Hakkýnda kamu davasý açýlmýþ kiþi kendisi veya baþkasý adýna ihalelere katýlmasý mümkün müdür?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

Ýstanbul Vergi Dairesi Baþkanlýðý (Destek Hizmetleri Grup Müdürlüðü)tarafýndan 29.11.2012 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "2013 Yýlý Ýstanbul Vergi Dairesi Baþkanlýðý Personel Taþýmacýlýðý Ýþi" ihalesine iliþkin olarak Asgün Turz.Teks. Ýnþ. Ve Otomotiv San. Ve Tic. Ltd. þžti.nin  18.12.2012 tarih ve 41892 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 18.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2012/4851 sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle, kendilerine teblið edilen kesinleþen ihale kararýnda ekonomik açýdan en avantajlý teklif sahibi olarak belirlendikleri, baþvuru sahibini temsile yetkili þirket müdürlerinden Kenan Güneþ ile Necati Aslan’ýn birlikte bir gerçek kiþiye temsil yetkisine iliþkin olarak vekaletname verildiði,   Altur … Ltd. þžti. tarafýndan yapýlan þikâyet baþvurusu üzerine idare tarafýndan yapýlan inceleme neticesinde Necati Aslan hakkýnda kamu davasý açýldýðýna iliþkin olarak Kurumdan teyit alýndýðý, hakkýnda kamu davasý açýlan þirket müdürünün vekalet vererek ihaleye katýlýmýnýn mevzuata uygun olmadýðýna karar verildiði, bu gerekçeyle geçici teminatý gelir kaydedilerek haklarýnda yasaklama kararý verildiði, idarenin kararýnýn hatalý olduðu, yapýlan Kanun deðiþikliði sonrasýnda haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn kesin yasaklama kararý verilmedikçe ihaleye katýlýmlarýnda bir engel bulunmadýðý, ayrýca Necati Aslan’ýn hakim ortak olmadýðý, söz konusu gerekçelerden dolayý idarenin kararýnýn hatalý olduðu iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

                      Ýhale iþlem dosyasýnýn incelenmesi neticesinde, þikâyete konu ihaleye 4 isteklinin katýldýðý, komisyon tarafýndan yapýlan yeterlik deðerlendirilmesi sonucunda 4 isteklinin de teklifin geçerli bulunduðu, en düþük teklif bedelini sunan baþvuru sahibinin ekonomik açýdan en avantajlý teklif sahibi olarak belirlendiði anlaþýlmýþtýr. Ýsteklilerden Altur .. Ltd. þžti. tarafýndan yapýlan þikâyet baþvurusu üzerine idare tarafýndan yapýlan inceleme neticesinde, baþvuru sahibini temsile yetkili iki þirket müdürü olan Kenan Güneþ ile Necati Aslan tarafýndan Erhan Tekin'in vekil tayin edildiði, Necati Aslan hakkýnda açýlmýþ olan kamu davasý bulunduðundan kendisinin yasaklý duruma düþtüðü, söz konusu kiþinin vekaletname vermesi durumunun þirketin yasaklý bir kiþi tarafýndan temsil edilmesine yol açtýðý gerekçesiyle baþvuru sahibinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, geçici teminatýn gelir kaydedildiði ve hakkýnda yasaklama iþlemlerinin baþlatýldýðýnýn kendisine bildirildiði tespit edilmiþ olup, ihalede ekonomik açýdan en avantajlý ikinci teklif sahibi bulunmadýðýndan ihalenin de iptal edildiði anlaþýlmýþtýr.

4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 11'inci maddesinde "Aþaðýda sayýlanlar doðrudan veya dolaylý veya alt yüklenici olarak, kendileri veya baþkalarý adýna hiçbir þekilde ihalelere katýlamazlar:

a) Bu Kanun ve diðer kanunlardaki hükümler gereðince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararýylakamu ihalelerine katýlmaktan yasaklanmýþ olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayýlý Terörle Mücadele Kanunu kapsamýna giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancý bir ülkede kamu görevlilerine rüþvet verme suçundan dolayý hükümlü bulunanlar.."hükmü,

                      17'nci maddesinde "Ýhalelerde aþaðýda belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunmak yasaktýr:

..

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katýlamayacaðý belirtildiði halde ihaleye katýlmak.

Bu yasak fiil veya davranýþlarda bulunanlar hakkýnda bu Kanunun Dördüncü Kýsmýnda belirtilen hükümler uygulanýr."hükmü,

58'inci maddesinde "17 nci maddede belirtilen fiil veya davranýþlarda bulunduklarý tespit edilenler hakkýnda fiil veya davranýþlarýnýn özelliðine göre, bir yýldan az olmamak üzere iki yýla kadar, üzerine ihale yapýldýðý halde mücbir sebep halleri dýþýnda usulüne göre sözleþme yapmayanlar hakkýnda ise altý aydan az olmamak üzere bir yýla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilir. Katýlma yasaklarý, ihaleyi yapan bakanlýk veya ilgili veya baðlý bulunulan bakanlýk, herhangi bir bakanlýðýn ilgili veya baðlý kuruluþu sayýlmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara baðlý birlik, müessese ve iþletmelerde ise Ýçiþleri Bakanlýðý tarafýndan verilir.

Haklarýnda yasaklama kararý verilen tüzel kiþilerin þahýs þirketi olmasý halinde þirket   ortaklarýnýn tamamý hakkýnda, sermaye þirketi olmasý halinde ise sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olan gerçek veya tüzel kiþi ortaklar hakkýnda birinci fýkra hükmüne göre yasaklama kararý verilir. Haklarýnda yasaklama kararý verilenlerin gerçek veya tüzel kiþi olmasý durumuna göre; ayrýca bir þahýs þirketinde ortak olmalarý halinde bu þahýs þirketi hakkýnda da, sermaye þirketinde ortak olmalarý halinde ise sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olmalarý kaydýyla bu sermaye þirketi hakkýnda da ayný þekilde yasaklama kararý verilir." hükmü,

59'uncu maddesinin ikinci fýkrasýnda "Bu Kanun kapsamýnda yapýlan ihalelerden dolayý haklarýnda birinci fýkra gereðince ceza kovuþturmasý yapýlarak kamu davasý açýlmasýna karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fýkrasýnda sayýlanlar yargýlama sonuna kadar Kanun kapsamýnda yer alan kamu kurum ve kuruluþlarýnýn ihalelerine katýlamaz. Haklarýnda kamu davasý açýlmasýna karar verilenler, Cumhuriyet Savcýlýklarýnca sicillerine iþlenmek üzere Kamu Ýhale Kurumuna bildirilir."   hükmü yer almaktadýr.

                      Bu hükümlerin bir arada deðerlendirilmesinden anlaþýlacaðý üzere;

  10.11.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayýmlanarak yürürlüðe giren 6359 sayýlý Kamu Ýhale Kanununda Deðiþiklik Yapýlmasý Hakkýnda Kanun'la ayný Kanun'un 11'inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinde yer alan "olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "idarelerce veya mahkeme kararýyla" ibaresi eklenmiþ ve bu deðiþiklik sonucunda söz konusu bent, yukarýda hükmüne yer verildiði þekilde düzenlenmiþtir. Bu bentte deðiþiklik yapan 6359 sayýlý Kanun'un gerekçesinde de "..Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katýlamayacak durumda olanlarýn ihalelere katýlmasý halinde, bu kiþilerin sadece tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý, ancak bu durumda olanlar hakkýnda 4734 sayýlý Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmamasý gerekmektedir. Uygulamada karþýlaþýlan belirsizliðin ortadan kaldýrýlmasý ve özel düzenlemeler nedeniyle ihalelere katýlamayacak durumda olanlarýn 11 inci madde kapsamýnda deðerlendirilmemesini teminen, 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinin ilk cümlesinin deðiþtirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmýþ olma halinin idari bir iþlem veya mahkeme kararýnýn bulunmasý koþuluna baðlanmasý öngörülmektedir." açýklamasýna yer verilmiþtir. Dolayýsýyla, 4734 sayýlý Kanun'un 59'uncu maddesinin ikinci fýkrasýnda yer alan hüküm gereðince hakkýnda kamu davasý açýlanlar kendisi ya da bir tüzel kiþi veya baþka bir gerçek kiþi adýna doðrudan veya dolaylý olarak teklif vererek ihaleye katýlamayacaklarý gibi, ortaðý olduklarý þahýs þirketleri ile sermayesinin yarýsýndan fazlasýna sahip olduklarý sermaye þirketleri de ihalelere katýlamayacaktýr. Buna raðmen katýlmasý durumunda ise, deðerlendirme dýþý býrakýlacak, ancak geçici teminatlarý gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarýnda kamu ihalelerine katýlmaktan yasaklama kararý verilmeyecektir.

Diðer taraftan, baþvuru sahibi tarafýndan sunulan ticaret sicili gazetesi, imza sirküleri ve vekaletname incelendiðinde, þirketi temsile yetkili müdürlerden birinin þirket ortaðý Necati ASLAN olduðu, þirketi müþtereken temsil etmeye yetkili þirket müdürlerinden Necati ASLAN ve Kenan GÜNEþž'in Erhan TEKÝN'i vekil tayin ettikleri görülmüþ olup, yapýlan inceleme neticesinde Necati ASLAN hakkýnda kamu davasý açýldýðý ve 26.06.2012 tarihinde Kurumumuzun dava hakkýnda bilgilendirildiði anlaþýlmýþtýr.

6359 sayýlý Kamu Ýhale Kanununda Deðiþiklik Yapýlmasý Hakkýnda Kanun'la 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinde yer alan "olarak" ibaresinden sonra gelmek üzere "idarelerce veya mahkeme kararýyla" ibaresi eklenmiþ olduðundan, bu Kanun deðiþikliðinin yürürlüðe girmesiyle haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn 4734 sayýlý Kanun'un 11'inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (a) bendinin kapsamýnýn dýþýna çýktýðýyla ilgili þüphe olmamakla birlikte, Kanun'un 17'nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanunu'na göre suç teþkil eden fiil veya davranýþlarda bulunmalarý nedeniyle haklarýnda kamu davasý açýlanlarýn, Kanun'un 59'uncu maddesi gereðince ihalelere katýlýmlarýnýn engellendiði, 11'inci madde de yapýlan deðiþikliðin bu duruma istisna getiren bir düzenleme olmadýðý, yalnýzca geçici teminatýn gelir kaydedilmesi ve haklarýnda yasaklama iþlemlerine baþlatýlmasýnýn ortadan kaldýrýlmasýna yönelik olduðu anlaþýldýðýndan, hakkýnda kamu davasý açýlan kiþilerin kendisi veya baþkasý adýna da dolaylý olarak ihalelere katýlmasýnýn mümkün olmadýðý sonucuna ulaþýlmýþtýr.

Mevcut durumda, hakkýnda kamu davasý açýlan Necati ASLAN'ýn verdiði vekaletname ile Erhan TEKÝN'in teklifi imzalamasý durumunun yukarýda yapýlan yorum içerisinde deðerlendirilmesi ve teklifin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerekecektir.

Bu nedenle idare tarafýndan yapýlan iþlemler incelendiðinde, baþvuru sahibinin geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesi ve hakkýnda yasaklama iþlemlerinin baþlatýlmasý mevzuata uygun bulunmamýþ olup, isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlarak ihalenin iptal edilmesi iþlemi ise mevzuata uygun bulunmuþtur.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýðý belirlenen ihale iþlemlerinin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, baþvuru sahibinin geçici teminatýnýn iade edilmesi ve bu aþamadan sonraki ihale iþlemlerinin yukarýda belirtilen hususlar doðrultusunda mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oybirliði ile karar verildi.