İhalelerde - niteliği gereği süreklilik arz eden is- kavramından ne anlaşılması gerektiği hakkında açıklayıcı Kr.

Karar

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No       : 2024/010

Gündem No       : 25

Karar Tarihi       : 06.03.2024

Karar No             : 2024/MK-24

BAŞVURU SAHİBİ:

Fatih Ak

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

BEYKOZ BELEDİYESİ Park ve Bahçeler Müdürlüğü

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/904213 İhale Kayıt Numaralı "2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 

 

KARAR:

 

 

Beykoz Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından yapılan 2023/904213 ihale kayıt numaralı "2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak Fatih Ak itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 01.11.2023 tarihli ve 2023/UY.II-1373 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline” karar verilmiştir.

 

 

 

Davacı Akasya Taah. Pey. İnş. ve Turz. San. Tic. Ltd. Şti tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 11. İdare Mahkemesinin 26.01.2024 tarihli ve E:2023/2167, K:2024/104 sayılı kararında “…Dava dosyasının incelenmesinden; davaya konu ihalenin “2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İsi” olduğu, 29.09.2023 tarihinde ihale komisyonu kararının alındığı, ihalede 17 adet doküman indirildiği, 5 isteklinin ihaleye teklif verdiği, B. K. A. Y. T. T. San. ve Tic. Ltd. Sti.ye ait teklifin “teklifi sınır değerin altında kaldığı” gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, idarece fiyat dışı unsurlar dikkate alınarak değerlendirilmiş teklif bedeli üzerinden ihalenin davacı şirketin uhdesinde bırakıldığı, akabinde dava dışı ve ihaleye teklif de vermemiş olan Fatih AK tarafından idareye şikayet başvurusunun da bulunulduğu, şikayet başvurusunun reddi üzerine itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, bunun üzerine davalı idarece ''2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İsi'' ihalesinin iptaline ilişkin 01.11.2023 tarih ve 2023/UY.II-1373 sayılı karar alındığı ve davacı şirket tarafından işbu işlemin iptaline karar verilmesi istemiyle bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

 

Olayda; yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerine göre, aralarında kabul edilebilir doğal bir bağlantı olmadığı sürece mal alımı, hizmet alımı ve yapım islerinin bir arada ihale edilemeyeceği 4734 sayılı Kanun'un 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin 1 numaralı alt bendinde sayılan idarelerin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı veya niteliği itibarıyla bu sonucu doğuracak şekilde hizmet alım isi ihalesi gerçekleştiremeyeceği, bir ihalenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesi olabilmesi için; ihale konusu iste çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirtilmesi, personelin çalışma saatlerinin tamamını idareye kullanması, yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgarî isçilik maliyeti ve isçilik giderlerinden oluşması ve niteliği gereği süreklilik arz eden islere ilişkin olması ve anılan şartların bir arada bulunması gerektiği, öte yandan 696 sayılı KHK sonrasında yapılan mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde değiştirilen Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.3’üncü maddesine göre, mahalli idare veya şirketlerinin bütçelerinden yapılan ve niteliği gereği süreklilik arz eden park bahçe bakım ve onarım isi, çöp toplama, cadde, sokak, meydan vb. temizlik isleri, bu islerin karakteristik edimlerini içeren veya alt hizmetleri niteliğinde olan refüj ve yeşil alanların bakım ve onarımı, ot temizliği, çim biçimi, toprak isleme, arazi hazırlığı, fidan üretimi, dikimi ve bakımı ile ağaç budama, sulama ve bakımı, sürücülü araç/is makinesi kiralama vb. islerin Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.1.1’inci maddesinde yer alan diğer koşullara bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet olarak kabul edileceği anlaşılmaktadır.

 

Bakılan davada; ihale konusu isin 179 inşaat, 67 mekanik, 79 elektrik, 117 çevre düzenleme, 44 oyun grubu imalat kalemi olmak üzere, toplam 486 imalat kaleminden oluşan ve kesin proje ile birim fiyat teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen “Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İşi” olduğu, yapım isi olarak ihale edilen is kapsamında, çocuk oyun gruplarının ve spor aletlerinin temini ve montajı, toprak temini ve serilmesi, çapalama ve budamanın yapılması, beton dökülmesi, bordür temini ve döşenmesi gibi islerin yer aldığı anlaşılmakta olup, her ne kadar davaya konu ihale kapsamında park, orta refüj ve yeşil alanların bakımı kapsamında yer alan çim alanların sulanması, bu alanların ve her türlü bitkinin, ağacın, çalının, mevsimlik çiçeğin temini, serimi, dikimi ve sökümü ile çapalanması, bitkilerde budama ve yabani ot temizliği gibi isler yer aldığı ve 696 sayılı KHK uyarınca söz konusu isler için belediyeler tarafından personel istihdam edilemeyeceği ve ihalede bu yasağa aykırı hareket edildiği ileri sürülebilecek ise de; ihaleyi yapan idare tarafından gönderilen 10.10.2023 tarihli ve 13973854-755.02.07-827/19240 sayılı yazıya göre 325, 331, 420, 421, 422, 423, 433, 434 numaralı pozların özetle proje bütünlüğünün sağlanması için 329, 330, 417, 418, 419, 435, 436, 437, 438 ve 439 numaralı pozların isin idareye geçici kabule kadar sağlıklı bir şekilde teslim edilmesi için ve/veya yeni dikilecek bitkilerin suya daha hızlı ulaşabilmesi için ve/veya ağaçlar ile olan rekabeti için gerekli olduğunun ifade edildiği ve söz konusu idare tarafından isin niteliğinin süreklilik arz eden bir park bahçe bakım ve onarım isi olmadığının ifade edildiği, dava konusu ihaleye ilişkin sözleşme incelendiğinde taahhüdün tümünün 250 günde tamamlanması gerektiği ile ayrıca süre uzatımı verilmeyeceğinin hüküm altına alındığı, mahkememizin 10.01.2024 tarihli ara kararına istinaden gönderilen 17.01.2018 tarih ve 2018/DK.D-12 sayılı karara göre, "niteliği gereği süreklilik arz eden is" kriteri açısından, geçici nitelikte olmama ve belli dönemler itibariyle tekrarlanmasına ihtiyaç duyulma kriterlerinin gerçekleşmesi hususunun dikkate alınması gerektiğinin hüküm altına alındığı, diğer taraftan ihale konusu is kapsamında bulunan is kalemleri dikkate alındığında, (yapım isi kalemleri ile hizmet ve montajlı mal alımı is kalemleri) bu islerin ister yapım isi, ister hizmet alımı veya mal alımı niteliğinde olsun, parklardaki, yeşil alanlardaki ve mesire alanlardaki çevre düzenlemesine ilişkin işlerin yerine getirilmesinde tamamlayıcı nitelik taşıdığı ve bir arada yapılmasının ihale konusu isin mahiyeti itibariyle koordineli ve sağlıklı bir şekilde yerine getirilmesinde zorunluluk arz ettiği, dolayısıyla söz konusu yapım işi kalemleri ile hizmet ve mal alımı is kalemleri arasında doğal bir bağlantı olduğu da nazara alındığında, söz konusu ihale açısından 696 sayılı KHK'daki belediyelerin personel çalıştırılmasına dayalı olarak hizmet alımı gerçekleştiremeyeceğine ilişkin yasağa aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Bu durumda; dava dosyasında bulunan bilgi ve belgelerle yukarıda yer verilen mevzuat hükümlerinin bir arada değerlendirilmesinden, ''2023-2024 Yılı Beykoz İlçesi Geneli Park, Yeşil Alan ve Mesire Alanlarının Revizyon ve Çevre Düzenlemesi Yapım İsi'' ihalesinin iptaline ilişkin olarak verilen 01.11.2023 tarih ve 2023/UY.II-1373 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında hukuka uyarlık bulunmamaktadır.” gerekçesiyle "dava konusu işlemin iptaline" karar verilmiştir.

 

 

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

 

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

 

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

1) Kamu İhale Kurulunun 01.11.2023 tarihli ve 2023/UY.II-1373 sayılı kararının birinci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

 

 

 

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

 

 

 

 

   Oybirliği ile karar verildi.

Bu sayfa 78 kez görüntülendi.