İsteklinin son beş yıl içinde mahkumiyeti bulunması ihaleye katılımı engeller mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

                      Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı'nca 13.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan "2 Kalem Lpg Tüpü Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Faruk Çakır (Çakır Ticaret) Vekili Av.Serdar ÖGE'nin 02.02.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 12.02.2007 tarihli yazısı ile reddi   üzerine, başvuru sahibinin   23.02.2007 tarih ve 6056 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.02.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden; ihalenin idarece iptali işleminin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Ondokuz Mayıs Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından 13.12.2006 tarihinde yapılan, "2 Kalem Lpg Tüpü Alımı"� ihalesinin 18.12.2006 tarihinde onaylanan İhale Komisyon Kararı ile müvekkil şirketin üzerinde bırakıldığı, idarenin 18.01.2007 tarihli kararı ile adli sicil kaydından mesleki faaliyetten dolayı hüküm giyildiğinin tespit edildiği gerekçe gösterilerek geçici teminatın gelir kaydedilmesine, Kamu İhale Kanununun 58. maddesi gereğince 1 yıl süre ile yasaklı ilan edilmesine karar verildiği, adli sicil kaydındaki suçun ihalenin müvekkil üzerinde bırakılmasını engelleyecek mahiyette olmadığı, ihalenin iptal edilmesinin uygun olduğu varsayılsa bile idarenin ihaleye katılamayacak durumlarda olunduğuna ilişkin araştırmayı yanlış aşamada yapması nedeniyle müvekkilinin mağduriyetinin söz konusu olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının ihalenin idarece iptali gerekçeleri ile sınırlı olarak incelenmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

Başvuru sahibi hakkında Samsun 3. Asliye Ceza Mahkemesinin 19.10.2006 tarihli ve 2005/573 E. 2006/648 K. ile 2006/327 E, 2006/638 K. sayılı kararları ile hüküm altına alınan mahkumiyet kararları olduğu, bu mahkumiyet kararlarının 25.01.2002 tarihinde işlenen Markalar Kanununa muhalefet ile 18.03.2002 tarihinde işlenen haksız rekabet suçları nedeniyle verilen kesin hükme dayandığı, her iki mahkumiyet kararında 216 YTL Adli Para Cezası ile cezalandırılmasına, sanıkta yakalanan tüplerin katılana iadesine karar verildiği,

13.12.2006 tarihinde yapılan, "2 Kalem Lpg Tüpü Alımı"� ihalesinin 18.12.2006 tarihinde onaylanan İhale Komisyon Kararı ile başvuru sahibi üzerinde bırakıldığı,

20.12.2006 tarihinde posta yoluyla başvuru sahibine kesinleşen ihale kararının gönderildiği,

26.12.2006 tarihinde idareye yapılan bir başvuru ile ihale üzerinde bırakılan istekli ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 10 uncu maddesinin   (e) ve (f) bentleri uyarınca sözleşme yapılamayacağının idareye bildirildiği,

05.01.2007 tarih ve 9639-11377 sayılı yazı ile başvuru sahibinin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin   (a), (b), (c), (e), (d) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile birlikte sözleşmeye davet edildiği, aynı tarihte başvuru sahibinin istenen belgelerle idareye başvurduğu,

05.01.2007 tarih ve 690-00006 sayılı yazı ile Hukuk Müşavirliğinden ihale üzerinde bırakılan istekli ile sözleşme yapılamayacağı hususuna yer verilen başvuru hakkında görüş istendiği, Hukuk müşavirliğinin 10.01.2007 tarih ve 643-3457 sayılı cevap yazısında söz konusu isteklinin ihale tarihinden önceki beş yıl içinde mesleki faaliyetlerinden dolayı hüküm giydiğinin açık olduğu, ihaleye katılamayacak durumlarda olmasından dolayı sözleşme imzalanmaması gerektiğinin bildirildiği,

18.01.2007 tarih ve 690-00221 sayılı olur ile 4734 sayılı Kamu İhale Kanunun 44 üncü maddesi gereğince ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin teklifi uygun görülmediğinden ihalenin iptal edildiği,

18.01.2007 tarih ve 00223-10145 sayılı yazı ile başvuru sahibine geçici teminatının gelir kaydedilmesine, Kamu İhale Kanununun 58. maddesi gereğince 1 yıl süre ile yasaklı ilan edilmesine karar verildiğinin bildirildiği tespit edilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (e) bendinde;   ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacakları hükme bağlanmıştır.

Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/E/1 maddesinde; "Mesleki Faaliyete İlişkin Mahkumiyet Kararının Kapsamı"� başlığı altında;   "Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle "muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası"� na ilişkin ceza ile süreli ya da süresiz   mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin son fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla "tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat"�la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e veya 53/e maddeleri gereğince "belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya"� yahut "bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya"� ilişkin ceza ile süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin son fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir."�   Düzenlemesine yer verilmiştir.

Yukarıda belirtilen mevzuat hükümlerine göre; 4734 sayılı Kanunun 10 (e) bendi uyarınca mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyenlerin ihale dışı bırakılacağı ve "asli veya feri ceza olarak, 5237 sayılı Yasadan önce yürürlükte olan 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle "muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası na ilişkin ceza ile süreli ya da süresiz   mahkumiyetin"� mesleki faaliyetlerden dolayı yargı kararıyla hüküm giyilmesi hali olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

ş�ikayet konusu ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren başvuru sahibinin adli sicil kaydında ve gerekçeli mahkumiyet kararlarında 2002 yılında işlenen suçlara yönelik olmak üzere asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle "muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrasına ilişkin ceza ile süreli ya da süresiz   mahkumiyet hali"�nin bulunmadığı anlaşıldığından, adli sicil kaydında yer alan mahkumiyet kararının ihale dışı bırakılma veya ihaleye katılmama sebebi olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İdarenin 18.01.2007 onay tarihli ihalenin iptaline yönelik kararının iptaline

Oyçokluğu ile karar verildi.