Belediye başkanının yakını, belediyenin ihalesine katılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

04.05.2007 tarih ve 07.00.71.0184/2007-11E sayılı İddiaların İncelenmesi Esas Raporunda;

Silopi Belediye Başkanlığı'nca 27.12.2006 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan "Motorin ve K.Benzin Alımı"� ihalesine ilişkin olarak 29.01.2007 tarih ve 3219 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan Başkanlık İstemi ´ne konu dilekçede, ihale mevzuatına aykırılık iddialarında bulunulduğu, 05.03.2007 tarih ve 2007/AK.M-71.1 sayılı Kurul Kararıyla iddiaların incelenmesine geçilmesine ve incelemenin doğrudan Kurum tarafından yapılmasına karar verildiği, idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, idarenin bağlı bulunduğu İçişleri Bakanlığı'na   bildirilmesine karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varıldığı belirtilmiştir.

Karar:

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi;

Başkanlık İstemine konu dilekçede özetle;

1. İhale üzerinde bırakılan Abdulfettah KUNUR isimli şahısla, Kanunun 10 uncu maddesine ve idari şartname kriterlerine aykırı olarak sözleşme imzalandığı, anılan şahsın çeşitli dönemlere ait vergi borcu bulunduğu,

2. İdari şartnamenin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin durumuna uygun olarak hazırlandığı, bu minvalde; önceki ihalelerde istenmesine rağmen, iş deneyim belgesi,   dağıtıcı firma belgesi, TSE belgesi istenmediği, idari şartnamenin 36 ncı maddesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin durumuna uygun olarak "Silopi Merkezde Satılan Faturalı Temiz Mallar tercih edilecektir."� düzenlemesine yer verildiği,

3. Teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde, "firma tarafından araçlarımıza Türkiye'nin her tarafından 24 saat içerisinde akaryakıt alımı yapabilmesini sağlayacaktır."� düzenlemesine yer verildiği, bunun ise ne ihale üzerinde bırakılan istekli ne de diğer istekliler tarafından gerçekleştirilebilmesinin mümkün olmadığı,

4. İhale üzerinde bırakılan isteklinin Belediye Başkanının amcası olduğu, bu nedenle de ihale yetkilisi olarak fen işleri memurunun görevlendirildiği,

iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başkanlık İstemine esas teşkil eden dilekçeyi kaleme alan iddia sahibinin "ihale üzerinde bırakılan Abdulfettah KUNUR isimli şahısla, Kanunun 10 uncu maddesine ve idari şartname kriterlerine aykırı olarak sözleşme imzalandığı, anılan şahsın çeşitli dönemlere ait vergi borcu bulunduğu"� şeklindeki iddiası ile ilgili olarak yapılan tespitler ve hukuki değerlendirme aşağıda belirtilmiştir:

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde; aşağıda belirtilen durumlardaki isteklilerin   ihale dışı bırakılacağı hüküm altına alınmıştır:

  "a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye ´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye ´nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen.

g) İhale tarihi itibariyle, mevzuatı gereği kayıtlı olduğu oda tarafından mesleki faaliyetten men edilmiş olan.

h) Bu maddede belirtilen bilgi ve belgeleri vermeyen veya yanıltıcı bilgi ve/veya sahte belge verdiği tespit edilen.

i) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılan.

j) 17 nci maddede belirtilen yasak fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilen."�

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinde ise;

"İhaleye katılan aday veya isteklilerden ihale tarihi itibarıyla (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/M, KİK027.1/M), ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesi zorunludur. Sözleşmenin imzalanmasından önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerekir."�

Düzenlemesi yer almaktadır.

İhale dosyasının tetkikinden; ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif dosyası muhteviyatında 10 uncu maddeye ilişkin olarak sunulan taahhütnamenin "genel olarak"� KİK027.0/M numaralı standart forma uygun hazırlandığı, bununla birlikte taahhütnamede ihale kayıt numarasının belirtilmediği (Tip idari şartname eki standart formun dipnotunda, "Bu standart form ihale dokümanına eklenmeden önce ihale kayıt numarası idare tarafından doldurulacaktır."� açıklamasına yer verilmiş olup, ihale dosyası içerisinde idarece isteklilere verilen standart formlar bulunmadığından bu hatanın temel olarak idareden mi yoksa ihale üzerinde bırakılan istekliden mi kaynaklandığı tespit edilememiştir.), ayrıca ihale konusu işin adının "akaryakıt motorin ve benzin"� işi olarak belirtildiği görülmüştür. Oysa, aşağıda ele alındığı üzere ihale, Kamu İhale Bülteni'nde ilan edilmemiş olup, 06.12.2006 tarihli yerel "Haber 73"� gazetesinde yer alan ihale ilanında ihale konusu işin, "Motorin ve K.Benzin Alımı işi"� ve idari şartnamenin 2 nci maddesinde ihale konusu işin "Akaryakıt Alım işi"� olarak belirtildiği anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan 4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde ihale ilan süreleri ve kuralları belirlenmiştir. Anılan maddenin b.3 fıkrası çerçevesinde incelenen ihalenin, ihale tarihinden en az 21 gün önce Kamu İhale bülteninde ve işin yapılacağı yerde çıkan gazetelerden birinde en az bir defa yayımlanmak suretiyle ilan edilmesi zorunludur. İhalenin yerel bir gazetede yayımlandığı anlaşılmaktadır. Bununla birlikte Kamu İhale Bülteninde yayımlanıp yayımlanmadığının belirlenmesi amacıyla Kurum kayıtlarımızın tetkiki neticesinde, ihalenin Kamu İhale Bülteninde yayımlanmadığı anlaşılmıştır. Bu husus, Kamu İhale Bülteninin hazırlanmasından sorumlu olan Araştırma Geliştirme ve Dokümantasyon Daire Başkanlığından da 27.02.2007 tarihli yazımızla sorulmuş, alınan aynı tarihli cevabi yazıda 2006/172664 İhale Kayıt Numaralı bir ihaleye ilişkin ihale ilanı yayımlanmadığı belirtilmiştir. Kurumumuz otomasyon sisteminin http://kiknet/ilanizlealdis.asp konumundan yapılan sorgulamada da, ihale ilanının belli nedenlerle iade edildiği, ilanının Kurumumuza tekrar gönderilmesinin istendiği anlaşılmıştır.

İhale üzerinde kalan istekli, 28.12.2006 tarihli idare yazısı ile (KİK024.0/M numaralı Üzerine İhale Yapılan İsteklinin Sözleşmeye Davet Edilmesine İlişkin Form) sözleşmeye davet edilmiştir. Anılan yazıda, ihale üzerinde bırakılan isteklinin, tebliğ tarihinden itibaren en geç on gün içinde, 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının   (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeler ile ihale bedelinin % 6'sı oranında kesin teminatı vermek ve gerekli olan diğer işlemleri de tamamlamak suretiyle ihale konusu işe ilişkin sözleşmeyi imzalaması istenmiştir. Yazının altına düşülen şerhten, İhale üzerinde bırakılan isteklinin söz konusu yazıyı elden teslim aldığı anlaşılmaktadır.

İhale dosyasında, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından bu meyanda iki belge sunulduğu, bunlardan birinin, Silopi İcra Dairesi Müdürlüğü'nden alındığı ve yazıda ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında yürütülen takibe rastlanmadığının belirtildiği, söz konusu yazı ile ihale üzerinde bırakılan isteklinin müstenit dilekçesinin 15.02.2007 tarihli olduğu, yazının ihale tarihi itibariyle olan durumu yansıtıp yansıtmadığının belli olmadığı, diğerinin ise Silopi Vergi Dairesi Müdürlüğü'nden alındığı ve yazıda ihale üzerinde bırakılan isteklinin 15.02.2007 tarihi itibariyle tahakkuk etmiş olup vadesi geldiği halde ödenmemiş vergi (YGV-KDV-GV-STP) borcuna rastlanmadığının belirtildiği görülmüştür.

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde; "İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder."� hükmü yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 41 inci maddesinde;

"İhale sonucu, ihale kararlarının ihale yetkilisi tarafından onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihale üzerinde bırakılan dahil ihaleye teklif veren bütün isteklilere imza karşılığı tebliğ edilir veya iadeli taahhütlü mektup ile tebligat adresine postalanmak suretiyle bildirilir. Mektubun postaya verilmesini takip eden yedinci gün kararın isteklilere tebliğ tarihi sayılır.

İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır.

İhale kararlarının ihale yetkilisi tarafından iptal edilmesi durumunda da isteklilere aynı şekilde bildirim yapılır."�

Hükmü yer almaktadır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 61 inci maddesinde de;

"Yapılan değerlendirme sonucu ihale ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır ve ihale komisyonunca düzenlenen gerekçeli karar ihale yetkilisinin onayına sunulur. (standart form KİK 021.0/M)

İhale yetkilisi karar tarihini izleyen en geç   beş (5)   iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder.

İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır."�

Düzenlemesi yer almaktadır.

Ayrıca KİK021.0/M numaralı "İhale Komisyonu Kararı"� başlıklı standart formun (1) numaralı dipnotunda, "Bu karar beş (5) iş günü içinde ihale yetkilisince onaylanır. Onay, bu belge üzerinde veya başka bir belge ile yapılabilir"¦"� düzenlemesine yer verilmiştir.

4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesinde, "ş�ikayet sunulduktan sonra, ihale yetkilisince ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği onaylanmadıkça idare sözleşme imzalayamaz."�,

İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin "ş�ikayet Üzerine Verilen Kararlar"� başlıklı 34 üncü maddesinde;

"İdare, şikayet üzerine verdiği nihai kararları en geç 7 gün içinde bütün adaylar ve isteklilere bildirir. Son bildirim tarihini izleyen günden itibaren 15 gün içinde Kuruma itiraz edilmemişse, kararının gerektirdiği eylem ve işlemleri yerine getirir.

                              Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde;

                              a) Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilir ise; ihale sürecinin   durdurulmasına karar verildiği tarihten itibaren idarece   bütün   ihale işlemleri durdurulur.

                              b) Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmamasına karar verilir ise; Kurumca başvuru sonuçlandırılıp nihai karar bildirilinceye kadar, idareler sözleşme imzalanması dışındaki ihale işlemlerinin gereğini yerine getirir, ancak sözleşme imzalayamaz."�,

                        İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Tebliğin I.A.4 üncü maddesinde de;

                        ""¦idareye bir şikayet başvurusunda bulunulması halinde, idarelerin sözleşme imzalamadan önce bu başvuruya ilişkin almış oldukları kararın başvuru sahibine tebliğini müteakip Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulup bulunulmadığını Kurumun www.kik.gov.tr adresinden "şikayet sorgulama"� bölümünden öğrenmeleri gerekmektedir."�

Hüküm ve düzenlemeleri yer almaktadır.

Bununla birlikte, idarece düzenlenen 27.12.2006 tarihli ihale komisyonu kararında "onaya"� ilişkin herhangi bir emareye rastlanmadığı gibi, ihale dosyasında söz konusu onay işleminin ayrıca yapıldığına dair herhangi bir belge ya da bilgiye de ulaşılmamıştır.

İhaleye katılan isteklilerden değerlendirme dışı bırakılan ikisine, 27.12.2006 tarihinde, "KİK013.0/M numaralı Ön Yeterlik/Yeterlik Değerlendirmesinde Yeterli Bulunmayan Adaylara/İsteklilere Sonucun Bildirilmesine İlişkin Form"�, geçerli teklif olarak görülen diğer ikisine ise 28.12.2006 tarihinde "KİK022.0/M numaralı"� Kesinleşen İhale Kararı formlarının gönderildiği anlaşılmıştır. Doğu Sanayi Paz. Dış. Tic. Ltd. ş�ti.'ne gönderilen kesinleşen ihale kararının elden mi posta yoluyla mı iletildiği anlaşılamamakla birlikte, diğer üç formda, ilgili kısımda "elden verilmiştir/iadeli taahhütlü olarak"� kısmının üzeri çizilerek, "posta yoluyla gönderilmiştir"� ibaresine yer verildiği görülmüştür. İhale dosyası muhteviyatında, söz konusu yazıların ilgililerce hangi tarihte tebellüğ edildiğine ilişkin herhangi bir bilgiye rastlanmamıştır.

İhaleye katılan isteklilerden Nuh Petrol tarafından idareye 28.12.2006 tarihli bir şikayet dilekçesi verilmiş, idare şikayete 08.01.2007 tarihli bir yazı ile cevap vermiştir.

İhale üzerinde bırakılan istekli ile imzalanan sözleşme metninin tetkikinden; sözleşmenin "İmza"� başlıklı 52 nci maddesinde sözleşme tarihinin 16.01.2007 olarak belirtildiği, madde metninin bitimine de yine 16.01.2007 tarihinin yazıldığı görülmüştür. Bununla birlikte madde metni içerisinde imza tarihine ilişkin olarak boş bırakılan kısımda önce başka bir tarihin bir yazı makinası vasıtasıyla yazılmış olduğu anlaşılmaktadır. Kesin bir kanıya varmak güç olmakla birlikte bu tarihin 28.12.2006 olduğu kanaatine varılmıştır. Bununla birlikte, madde metninde iki farklı yere yazılmış olması nedeniyle sözleşme tarihine 16.01.2007 olarak itibar edilmiştir.

Belirtilen hususlar ile anılan mevzuat hüküm ve düzenlemeleri bir arada değerlendirildiğinde; söz konusu şikayet üzerine alınan idare kararının tebellüğ tarihi belirlenememekle birlikte, söz konusu tarihin 08.01.2007 olan karar tarihiyle aynı olduğu düşünülse dahi sözleşmenin 15 günlük Kuruma itirazen şikayet süresi beklenilmeden 16.01.2007 tarihinde usulsüz olarak imzalanmış olduğu, 27.12.2006 tarihli ihale kararının ihale yetkilisince onaylandığına ilişkin bir bilgiye ulaşılamadığı, ihale sonucunun isteklilerce hangi tarihte tebellüğ edildiğinin belirlenemediği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığına dair sözleşme imzalamadan sunması gereken belgelerden bir kısmını sunmadığı, sunduklarının da ihale tarihi itibariyle olan durumu yansıtmadığı, ayrıca ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından 28.12.2006 tarihinde elden teslim alınan sözleşmeye davet yazısı çerçevesinde bu belgelerin idareye, yazının tebliği olan 28.12.2006 tarihinden itibaren 10 gün zarfında (07.01.2007 tarihine kadar "“ son gün dahil) sunulması gerekirken sözleşme imzalandıktan sonra sunuldukları anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan kesin teminat mektubunda işin adının "Motorin Alımı"� şeklinde belirtildiği görülmüştür. Oysa ihale konusu iş, ihale ilanında "Motorin ve K.Benzin Alımı işi"� ve idari şartnamenin 2 nci maddesinde "Akaryakıt Alım işi"� olarak belirtilmektedir.

Teminat mektuplarının amacı, idareler açısından ortaya çıkabilecek olan "belli bir riskin"� garanti edilmesidir. Her ne kadar teminat mektubu sözleşmesi istekli ile idare   arasındaki asıl borç ilişkisinden bağımsız olsa da, teminat mektubuna konu olan riskin belirlenmesi bakımından bu ilişkiye atıfta bulunulmaktadır. Teminat mektubu tarafından garanti edilen risk "belirli bir risk"� olmalıdır. Çünkü, hangi riskin garanti edildiği belirlenmeden doğmuş ve doğacak her türlü borcun garanti edildiğinden söz etmek, garanti sözleşmesi ile bağdaşmaz."� Garanti sözleşmesinde hangi riskin garanti edildiğinin belli olması ya da garanti edilen riskin boyutlarının tereddüt yaratmayacak biçimde belirlenebilir nitelikte olması gerekir. Kesin teminat mektuplarında   yüklenicinin ihale konusu işi hiç ya da gereği gibi ifa etmemesi ve sözleşme süreci boyunca belli esas ve usullere aykırı hareket etmesi riskleri güvence altına alınmaktadır. Bu nedenle, teminat mektuplarının unsurlarından biri olan "garanti edilen risk"� unsurunun en önemli öğesinin, teminat mektubu metninde belirtilen "ihale konusu işin adı"� olduğunu söylemek yanlış olmayacaktır. Bu nedenle "işin adı"�, tereddüde mahal bırakmayacak açıklıkta belirtilmelidir. Zira teminat mektupları nitelikleri itibariyle hangi iş için verilmişse o iş için geçerlidir.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 62 nci maddesinde; "Mücbir sebep halleri dışında, ihale üzerinde kalan isteklinin ihale tarihi itibarıyla 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde sayılan durumlarda olmadığına dair belgeleri veya kesin teminatı vermemesi ya da sözleşme imzalamaması durumunda, geçici teminatı gelir kaydedilerek 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesi gereğince altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir."� düzenlemesi yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinde;

"17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür."�

Hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla; ihaleyi yapan idarece, sözleşme imzalanmadan önce mevzuatın öngördüğü belgeleri sunmayan ihale üzerinde bırakılan istekli hakkında, altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesini teminen, söz konusu aykırılıkların gereği yapılmak üzere İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesi gerekirken, bildirilmeyerek anılan istekli ile sözleşme yapılmış olduğu anlaşılmıştır.

Diğer taraftan, 02.02.2007 tarihli Başkanlık İstemine konu dilekçeyi kaleme alan iddia sahibi, ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi borcu bulunduğunu iddia etmekte olup, dilekçesine bu meyanda hangi kaynak ya da ortamdan (vergi dairesi otomasyonu, internet vs. gibi) elde edildiği anlaşılamayan bir takım "Mükellef Borç Listesi"� eklemiştir. Söz konusu listenin tetkikinden; ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi borcu bulunup bulunmadığı hususunda net bir tespite ulaşılamamıştır. Bu çerçevede, söz konusu hususun açıklığa kavuşturulmasını teminen Silopi Vergi Dairesi Müdürlüğü'ne hitaben kaleme alınan 09.04.2007 tarihli Kurum yazısı ile, 27.12.2006 tarihi itibariyle ihale üzerinde bırakılan istekliye ait herhangi bir "kesinleşmiş vergi borcu"� bulunup bulunmadığı sorulmuş, alınan aynı tarihli cevabi yazıda, anılan isteklinin söz konusu tarih itibariyle vadesi gelmiş ödenmeyen herhangi bir vergi borcuna rastlanmadığı bildirilmiştir. Bu itibarla, iddia sahibinin bu iddiasını destekleyecek herhangi bir belge ya da bulguya ulaşılamamıştır.

2. Başkanlık İstemine konu dilekçeyi kaleme alan iddia sahibinin "idari şartnamenin, ihale üzerinde bırakılan isteklinin durumuna uygun olarak hazırlandığı, bu minvalde; önceki ihalelerde istenmesine rağmen, iş deneyim belgesi,   dağıtıcı firma belgesi, TSE belgesi istenmediği, idari şartnamenin 36 ncı maddesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin durumuna uygun olarak "Silopi Merkezde Satılan Faturalı Temiz Mallar tercih edilecektir."� düzenlemesine yer verildiği"� şeklindeki iddiası ile ilgili olarak yapılan tespitler ve hukuki değerlendirme aşağıda belirtilmiştir:

Mal alımı ihalelerinde istenecek zorunlu belgeler Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 29 uncu maddesinde belirtilmiş, maddenin devamında, bunların dışında ihalenin niteliğine göre idarelerin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde sayılan belgeleri de istemek hususunda takdir hakkına sahip olduğu ifade edilmiştir. Söz konusu takdir hakkının mevzuat çerçevesinde kullanılacağı açıktır.

Bu çerçevede; iddia sahibi tarafından sayılan belgeler istenmesi zorunlu belgeler niteliğinde olmayıp, bunların istenip istenmemesi idarenin takdirinde bulunan bir husustur. Bu bağlamda söz konusu belgelerin önceki ihalelerde isteniyor olmasına karşın bu ihalede istenmediğinden bahisle idari şartnamenin ihale üzerinde bırakılan isteklinin durumuna uygun olarak düzenlendiğinden bahsetmek mümkün görünmemektedir.

Diğer taraftan, idari şartnamenin 36.3.1 inci maddesinde; "Silopi Merkezde Satılan Faturalı Temiz Mallar tercih edilecektir."� düzenlemesine yer verilmiştir.

Öncelikle, "temiz mallar"� ibaresinin muğlak bir ibare olduğu, idarece alımı yapılması planlanan malın teknik özelliklerinin zaten teknik şartnamede belirtildiği/belirtilmesi gerektiği, dolayısıyla söz konusu ibarenin fuzulen kullanıldığı, ayrıca eğer bu ifade "faturalı temiz mallar"� şeklinde okunarak anlatılmak istenenin "kaçak akaryakıt olmayan ürünler"� olduğu düşünülürse de, idarenin zaten muayene ve kabul aşamasında aldığı ürünle ilgili olarak bu durumu araştırmasının mümkün olduğu, kaldı ki ihaleyi yapan idarenin bir kamu kurumu olarak Türkiye Cumhuriyeti sınırları dahilinde yürürlükte bulunan "kaçakçılığın önlenmesine"� yönelik mevzuat çerçevesinde üstüne düşen yükümlülükleri zaten yerine getirmek zorunda olduğu, dolayısıyla söz konusu ibarenin sonuca yönelik bir ifade olmadığı kanaatine varılmıştır.

Diğer taraftan, idare, anılan maddede "Silopi Merkezde"� yer alan malları "tercih edeceğini"� belirtmektedir.   4734 sayılı Kanunun 40 ıncı maddesinde "ekonomik açıdan en avantajlı teklifin"� ya "en düşük fiyat esasına"� göre ya da "fiyat dışındaki unsurlar da dikkate alınmak suretiyle"� belirlenebileceği belirtilmiştir. İdari şartnamenin 36.2 nci maddesinde de ekonomik açıdan en avantajlı teklifin, "en düşük fiyat esasına"� göre belirleneceği açıkça belirtilmiştir. Dolayısıyla, böyle bir tercih   kullanılmak isteniyorsa, bu hususun bir "fiyat dışı unsur"� olarak belirlenmesi gerekirken, bu husus bir "fiyat dışı unsur"� olarak belirlenmeksizin, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin "en düşük fiyat esasına"� göre belirlendiği ihalede böyle belli bir tercih iradesini yansıtan bir ibareye yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu ve istekliler bakımından tereddüt yaratacak nitelikte olduğu anlaşılmıştır.

3. Başkanlık İstemine konu dilekçeyi kaleme alan iddia sahibinin "teknik şartnamenin 3 üncü maddesinde, "firma tarafından araçlarımıza Türkiye'nin her tarafından 24 saat içerisinde akaryakıt alımı yapabilmesini sağlayacaktır."� düzenlemesine yer verildiği, bunun ise ne ihale üzerinde bırakılan istekli ne de diğer istekliler tarafından gerçekleştirilebilmesinin mümkün olmadığı"� şeklindeki iddiası ile ilgili olarak yapılan tespitler ve hukuki değerlendirme aşağıda belirtilmiştir:

Teknik şartnamenin; 3 üncü maddesinde; "firma tarafından araçlarımıza Türkiye'nin her tarafından 24 saat içerisinde akaryakıt alımı yapabilmesini sağlayacaktır."�,

Aynı şartnamenin 7 nci maddesinde ise "Akaryakıt hiçbir zaman bidon, teneke vb. malzemelerle verilmeyecektir."�düzenlemesine yer verilmiştir.

Karayolları Genel Müdürlüğünün resmi internet sitesinde yer alan "İller Arası Mesafe Cetveli"� aracılığıyla yapılan ölçüm neticesinde, Silopi ilçesinin bağlı bulunduğu ş�ırnak İli ile Edirne arasındaki karayolu mesafesi 1858 km. olarak hesaplanmakta olup, şehirlerarası azami hız sınırının 90 km/saat olduğu da dikkate alındığında yolculuk süresinin aralıksız 20 saat 35 dakika olduğu görülmektedir. Kaldı ki teknik şartnamenin 7 nci maddesi çerçevesinde bu ikmalin her çeşit vasıta ile gerçekleştirilebilmesinin mümkün olmadığı anlaşılmaktadır.

Ayrıca, 5015 sayılı Petrol Piyasası Kanununun 8 inci maddesinde; bayilerin lisanslarının devamı süresince, bayisi olduğu dağıtıcı haricinde diğer dağıtıcı ve onların bayilerinden akaryakıt ikmali yapılmaması ile yükümlü olduğu belirtilmiştir. Bu hüküm karşısında, belediyenin başka bir yerleşim yerinde bulunan aracı için başka dağıtıcıların bayileri aracılığıyla akaryakıt ikmali yapabilmesinin de mümkün olmadığı sonucuna ulaşılmaktadır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; söz konusu düzenlemenin, daha ayrıntılı bir değerlendirmeye mahal bırakmayacak şekilde hayatın olağan akışına aykırı olduğu ve istekliler bakımından tereddüt yaratacak ve rekabeti engelleyecek nitelikte olduğu ayrıca bu şekildeki bir maliyetin hesaplanarak teklif fiyata dahil edilmesinin olanaksız olduğu sonucuna ulaşılmıştır.

4. Başkanlık İstemine konu dilekçeyi kaleme alan iddia sahibinin "ihale üzerinde bırakılan isteklinin belediye başkanının amcası olduğu, bu nedenle de ihale yetkilisi olarak fen işleri memurunun görevlendirildiği"� şeklindeki iddiası ile ilgili olarak yapılan tespitler ve hukuki değerlendirme aşağıda belirtilmiştir:

İhale onay belgesinin tetkikinden; ihale yetkilisinin Fen İşleri Müdürü olduğu anlaşılmaktadır.

4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde ihaleye katılamayacak olanlar tahdidi bir şekilde sayılmıştır. Bunlar arasında, ihaleyi yapan idarenin yürütme organı olan Belediye Başkanına yer verilmemiştir. İhale yetkilisi ile ihale üzerinde bırakılan istekli arasında bir yakınlık bulunduğu şeklinde de bir iddia yer almamaktadır.

Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; ihale üzerinde bırakılan isteklinin Belediye Başkanı ile yakın akraba olmasının, ihalenin bu istekli üzerinde bırakılmasına engel teşkil eden bir durum olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Kararın 1 inci maddesinde belirtildiği üzere, Kamu İhale Mevzuatının açık hüküm ve düzenlemelerine rağmen, ihale üzerinde bırakılan isteklinin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde belirtilen durumlarda bulunmadığına ilişkin belgeleri sözleşme imzalanmadan önce sunmamış olmasına rağmen hakkında yasaklama kararı verilmesi hususunda gerekli girişimde bulunulmayarak kendisi ile sözleşme imzalanması şeklindeki fiil hakkında, fiilin Türk Ceza Kanunu bağlamında bir suç teşkil edip etmediği ve ediyorsa Türk Ceza Kanunun hangi maddesine temas ettiğinin nitelendirmesi ilgili Cumhuriyet Başsavcılığının takdirinde olmak üzere, ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasının uygun olacağı sonucuna varılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

 1) Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı ´na bildirilmesine,

 2) Tespit edilen aykırılıklar ile ilgili Cumhuriyet Başsavcılığına suç duyurusunda bulunulmasına,

Oybirliği ile karar verildi.