İhale komisyonunun yedek üyesinin ortağı olduğu şirket, aynı idareye ait bir ihaleye katılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun Sağlık Bakanlığı'na   bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

                      1) Antakya Devlet Hastanesince 30.10.2007 tarihinde yapılan 2007/144737 İKN'li görüntüleme hizmet alımı ihalesinin 6.445.844,00 YTL bedelle Tomomed Görüntüleme Antakya firmasında kaldığı, bu firmanın hastanenin radyoloji uzmanları olan 6 doktorun firması olduğu,

                      2) Teknik şartnameyi kendilerine göre hazırlayıp hiçbir firmanın ihaleye girmemesini sağlayarak tek firmayla ihaleyi aldıkları,

                      3) Bütün hastanelerin emar hizmet ihalesini 39 YTL'den yapmakta iken, Antakya Devlet Hastanesinin 50 YTL'den yüksek fiyatla ihaleyi Tomomed firmasına bıraktığı,bu fiyatların çok yüksek olduğu ve kurumu ve devleti zarara uğrattığı,

İddialarına yer verilmiştir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                              1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak;

30.10.2007 tarihli ihale komisyon kararı ile ihalenin Tomomed Özel Sağ. Hiz. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığı görülmüştür. Bu istekli tarafından sunulan 31 Temmuz 2006 tarih ve 6610 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde anılan firmanın ortaklarının Mehmet Nedim KAVLAK, Mehmet Ulvi DEVİREN, Mehmet Ali KAVUKÇU, Hanifi BAYAROÄ�ULLARI ve Mustafa OKUTAN olduğu görülmüştür.

                      02.05.2008 tarih ve 1745 sayılı Kurum yazısı ile ihaleyi yapan idareye anılan firmanın ortaklarının hastane bünyesinde görevli olup olmadıkları, görevli iseler görevlerinin ne olduğu sorulmuş olup, idarenin 02.05.2008 tarih ve 1210 sayılı yazısında Uzm. Dr. Mehmet Nedim KAVLAK ve Uzm. Dr. Hanifi BAYAROÄ�ULLARI'nın ihale tarihinde radyoloji uzmanı olarak görev yaptıkları ve halen yapmakta oldukları; Uzm. Dr. Mehmet Ulvi DEVİREN'in 28.09.2007 ile 12.11.2007 tarihleri arasında raporlu olduğu, 2008 yılı Ocak ayı itibari ile de emekliye ayrıldığı, firma ortağı olan diğer şahısların hastane çalışanı olmadığı bildirilmiştir.

                      Anılan firma ortağı şahıslardan Hanifi BAYAROÄ�ULLARI'nın 17.09.2007 tarihinde ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunda yedek üye olarak görevlendirildiği görülmüştür.

                      4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinde;

            "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10 ´undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."� hükmü,

Anılan Kanunun 17 inci maddesinde;

"İhalelerde aşağıda belirtilen fiil veya davranışlarda bulunmak yasaktır:

a) Hile, vaat, tehdit, nüfuz kullanma, çıkar sağlama, anlaşma, irtikap, rüşvet suretiyle veya başka yollarla ihaleye ilişkin işlemlere fesat karıştırmak veya buna teşebbüs etmek.

b) İsteklileri tereddüde düşürmek, katılımı engellemek, isteklilere anlaşma teklifinde bulunmak veya teşvik etmek, rekabeti veya ihale kararını etkileyecek davranışlarda bulunmak.

c) Sahte belge veya sahte teminat düzenlemek, kullanmak veya bunlara teşebbüs etmek.

d) Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek.

e) 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak.

Bu yasak fiil veya davranışlarda bulunanlar hakkında bu Kanunun Dördüncü Kısmında belirtilen hükümler uygulanır."� hükmü,

Anılan Kanunun 58 inci maddesinde ise;

"17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar, hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.

Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir.

İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler.

Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir.Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur.

İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür."� hükmü yer almaktadır.

                    Yukarıda yer verilen hükümler doğrultusunda ihale komisyonu ile muayene ve kabul komisyonunda yedek üye olarak görevlendirilen Hanifi BAYAROÄ�ULLARI'nın ortağı olduğu şirketin ihaleye katılmasının mevzuata aykırı olduğu, dolayısıyla ihale Tomomed Özel Sağ. Hiz. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığından anılan firmanın teminatının gelir kaydedilerek ihalenin iptal edilmesi, anılan firmanın 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 17 nci maddesinde belirtilen yasak fiil ve davranışlarda bulunduğu anlaşıldığından hakkında Kanunun 58 inci maddesinde düzenlenen hükümlerin uygulanması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır.

                      2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak;

                      İncelenen ihalede 3 firmanın ihale dokümanı satın aldığı, 2 firmanın ise ihaleye teklif verdiği görülmüştür.

                      Teknik ş�artnamede yapılan düzenlemelerin tek bir firmaya yönelik olup olmadığı ve firmaların ihaleye katılmasını engelleyen bir hususun bulunup bulunmadığı konusunda bir akademik kuruluştan görüş talep edilmiş, alınan görüş yazısında;

Tomografi Cihaz Hizmet Alımı Teknik ş�artnamesine ilişkin olarak;

                      "…Tanımlanan özellikler ilgili kurumun-birimin isteği ve ihtiyaçlarına bağlı olarak değişebilen özellikler olmakla birlikte yapılan değerlendirmede tarif edilen cihaz özelliklerinin ve diğer hususların uygun-yeterli olduğu…"�,

                      Uzaktan Kumandalı, TV'li Dijital Röntgen Sistemi Hizmet Alımı Teknik ş�artnamesine ilişkin olarak;

                      "…Söz konusu teknik şartnamenin konusu olan cihazın özelliklerinin uygun-yeterli olduğu…"� ,

                       Dijital Özellikli Ultrasonografi ve Renkli Doppler Ultrasonagrafi Cihazları Teknik ş�artnamesine ilişkin olarak;

                      "… Tarif edilen cihazın özelliklerinin ve diğer hususların güncel kullanıcının isteği ve ihtiyacına bağlı olarak değişen özellikler olmakla birlikte uygun-yeterli olduğu…"�

                      Magnetik Rezonans Görüntüleme Sistemi Hizmet Alımı Teknik ş�artnamesine ilişkin olarak;

                      "… Teknik şartnamenin "Diğer Hususlar"� başlığı altında 15. maddede belirtilen "Yüklenici firma tomografi tetkiklerinin günlük raporlamasından sorumlu olacaktır."� ifadesinde sorun gözükmektedir. Birinci sorun; şartname MR ile ilgili olup maddedeki "tomografi tetkikleri"� yerine "MR tetkikleri"� terimi kullanılmalıdır. İkinci sorun; günlük iş akışı yoğunluğu içerisinde günlük raporlama pratikte pek mümkün görülmemekle birlikte bunun değerlendirilebilmesi için günlük hasta sayısının bilinmesi gerekmektedir."� hususlarına yer verilmiştir.

                      Sonuç olarak alınan teknik görüş yazısı doğrultusunda teknik şartnamenin tek bir firmaya yönelik olduğuna ilişkin bir belirleme bulunmadığından başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

                      3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak;

                      İncelenen ihalede yaklaşık maliyetin piyasa araştırması, diğer idarelerin alımları ve bütçe uygulama fiyatları (m1) esas alınarak belirlendiği görülmüştür. MR çekimine ilişkin yaklaşık maliyetin de aynı yöntemle belirlendiği görülmüştür. İhaleye teklif veren iki istekliden ihale üzerinde bırakılan firmanın MR çekimine ilişkin teklifinin 45,00 YTL, diğer istekli Star Emar Özel Sağ. Hiz. A.ş�.'nin teklifinin 54,00 YTL olduğu görülmüştür.

                      İdari şartnamenin 36.1 maddesinde;"Bu   ihalede tekliflerin değerlendirilmesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklif en düşük fiyat esasına göre belirlenecektir."� düzenlemesi yer almaktadır. Dolayısıyla ihalenin en düşük fiyatı teklif eden isteklinin üzerinde bırakılmasında mevzuata aykırılık görülmemiştir.

                              Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler, düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olup ihale işlemleri ile ihale kararının iptaline karar verilmesini gerektirmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından tespit edilen mevzuata aykırılıkların ihaleyi yapan idareye bildirilmesi gerekmektedir.

                              Açıklanan nedenlerle,

                              1) Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idareye bildirilmesine,

 2) Mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığı ´na bildirilmesine

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.