İdarenin işin devamı sırasında yüklenicinin kusurundan kaynaklı zararları kesin teminattan karşılayabileceği ve şartnamelere bu yönde hüküm koyabileceği hk.

Karar

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No       : 2024/029

Gündem No       : 15

Karar Tarihi       : 24.07.2024

Karar No             : 2024/MK-75

BAŞVURU SAHİBİ:

Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç Ve Dış Tic. A.Ş

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/952365 İhale Kayıt Numaralı "36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası" İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 

 

KARAR:

 

 

Ankara Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Yenimahalle Eğitim ve Araştırma Hastanesi tarafından yapılan 2023/952365 ihale kayıt numaralı "36 Aylık Malzeme Dâhil, Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası" ihalesine ilişkin olarak, Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 22.11.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1449 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

 

 

 

Davacı Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 18. İdare Mahkemesinin 06.04.2023 tarihli E: 2023/2421, K: 2024/304 sayılı kararında " ...

2 ) Davacının Teknik Şartname'nin 9.18'inci maddesinde yer alan yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verilmesi durumunda idarenin doğacak zararları kesin teminattan kesinti yapabilmesine olanak sağlayan düzenlemelerin mevzuata aykırı olduğu, kesin teminatın gelir kaydedilebileceği hallerin mevzuatta açıkça belirlendiği iddiası açısından yapılan değerlendirmede;

 

…

 

Bu durumda; yukarıda aktarıldığı üzere 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 13'üncü maddesinde yüklenicinin kesin teminatının hangi hallerde gelir kaydedileceğinin veya kesin teminattan kesinti yapılacağının hüküm altına alındığı, bu çerçevede; kamu ihale mevzuatında kesin teminatın gelir kaydedileceği veya kesin teminattan kesinti yapılacak hallerin sınırlı olarak belirlendiğinin anlaşıldığı, ihale dokümanı düzenlemeleri ile söz konusu hallerin genişletilmesinin mümkün olmadığı, dolayısıyla başvuruya konu Teknik Şartnamenin 9.18'inci maddesinde yer alan Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde idarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kesin teminatından kesilebileceğine yönelik düzenlemesinin mevzuat hükümlerine aykırılık teşkil ettiği açık olduğundan bu iddianın yerinde görülmemesi yönünde tesis edilen Kurul kararının bu iddia açısından hukuka uygun olmadığı sonucuna varılmıştır.

 

…

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1) Dava konusu işlemin 2. iddia yönünden İptaline, davanın 1., 3. ve 4.iddia yönünden Reddine... ” şeklindeki ifadelere yer verilerek anılan dava konusu işlemin 2'nci iddiası bakımından iptaline karar verilmiştir.

 

 

 

Bunun üzerine Kamu İhale Kurulu'nun 18.04.2024 tarihli ve 2024/MK-42 sayılı kararı ile "1- Kamu İhale Kurulunun 22.11.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1449 sayılı kararının 2’nci iddia ile ilgili kısmının iptaline,

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline" karar verilmiştir.

 

 

 

Ankara 18. İdare Mahkemesi kararının temyiz edilmesi üzerine verilen Danıştay Onüçüncü Dairesinin 28.05.2024 tarihli ve E:2024/1301, K: 2024/2419 sayılı kararında "... Temyize konu İdare Mahkemesi kararında, ikinci iddia yönünden dava konusu Kurul kararının iptaline, diğer iddialar yönünden ise davanın reddine karar verildiği, davalı idarece, dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısım yönünden temyiz isteminde bulunduğu görüldüğünden, ikinci iddiayla sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesinde;

 

…

 

Teknik Şartname'nin itiraza konu 9.18. maddesinde, "Şartname hükümlerinin uygulanması sırasında, yüklenici firma ve personeli tarafından idareye herhangi bir hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar verildiği takdirde yüklenici firma zararı ayni veya defaten nakdi olarak 10 gün içerisinde karşılamayı kabul eder. İdarenin doğacak zararları yüklenici firmanın kati teminat ve hak edişinden tevkif etme hakkı vardır." kuralına yer verilmiştir.

 

…

 

Yüklenicinin anılan madde nedeniyle sorumlu tutulacağı zararların, "sözleşmeden doğan borç ilişkisi" nedeniyle meydana gelmiş olması gerekmektedir. "Hukuki, fiili, maddi, cezai, mali bir zarar" olarak ifade edilen ve kesin teminattan kesinti yapılabileceği öngörülen zararlar, "borcun hiç veya gereği gibi" ifa edilmemesi halleriyle sınırlı olup ihaleye konu iş nedeniyle kurulacak sözleşme ilişkisinden kaynaklanmayan zararları kapsamamaktadır.

 

Kesin teminat, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla alınır. 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde de bu amaca uygun olarak, "sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemesi" ve "yüklenicinin bu işten dolayı idareye herhangi bir borcunun olması" durumları, kesin teminatın iade edilmemesi sebepleri olarak sayılmıştır.

 

Bu haliyle, kesin teminatın, idarenin, taahhüdün gereği gibi yerine getirilmemesi nedeniyle uğrayacağı zararının tazmin edilememe riskini bertaraf etmeye yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Taahhüt yerine getirilirken idareye bir zarar verilmesi, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirilmediği anlamına geleceğinden, bu nedenle oluşan ve yüklenicinin sorumluluğuna gidebilecek zararlar, kesin teminattan kesinti yapılarak elde edilebilecektir.

 

Nitekim, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi'nde; hatalı, kusurlu ve eksik işler için yapılacak işler kurala bağlanmış, bu durumlarda kesin teminattan kesinti yapılabileceği belirtilmiştir. Sözleşmenin eki ve ayrılmaz parçası niteliği bulunan Genel Şartname ile, hatalı ve kusurlu işin tespiti için birtakım usuller öngörülmüş olup anılan düzenlemeler aynı zamanda yüklenicinin bu tespitlerin doğruluğu noktasındaki güvencesini sağlamaktadır.

 

Diğer taraftan, itiraza konu madde ile, ortaya çıkabilecek zararın tazmini için iki aşamalı bir yol öngörülmüştür. Kurala göre, idare öncelikle zararının aynen ya da parasal karşılığı ile tazminini talep edecek olup zarar yüklenici tarafından giderilmez ise, idare bu kez zararını hakedişten ve kesin teminattan kesinti yapmak suretiyle tazmin edebilecektir. İyi idare ilkesi uyarınca kesin teminattan kesinti yapılmasına son çare olarak başvurulacağı da gözetildiğinde, dava konusu Kurul kararında belirtildiği üzere, anılan madde ile idareye doğrudan kesin teminattan kesinti yapma hakkı verilmemiştir.

 

Öte yandan, idarenin zararını kesin teminattan yapacağı kesinti ile tazmin etmesi, eğer taraflar arasında bir uyuşmazlık (zararın bulunmadığı, zararın miktarı, illiyet bağı ya da yüklenicinin kusurunun bulunmadığı vb.) varsa, söz konusu uyuşmazlığın sona erdiği anlamına gelmemekte olup yüklenicinin, hukuka aykırılık iddiası için yargı yoluna başvurabileceği açıktır.

 

Bu durumda, yüklenicinin borcun ifası sırasında idareye vereceği zararlardan sorumlu tutulmasına ilişkin kuralda hukuka aykırılık bulunmadığı, bu zararın karşılanmaması suretiyle sorumluluk haline aykırı davranılmasının, taahhüdün dokümana uygun olarak yerine getirilmediği anlamına geleceği, bu durumun ise, 4735 sayılı Kanun'un 13. maddesinde kesin teminatın iade edilmemesi sebebi olarak sayıldığı anlaşıldığından ikinci iddia yönünden dava konusu Kurul kararında hukuka aykırılık görülmemiştir.

 

 

 

Bu itibarla, ikinci iddia yönünden dava konusu işlemin iptali yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır…” şeklindeki ifadelere yer verilerek Ankara 18. İdare Mahkemesi'nin 21.02.2024 tarih ve E:2023/2421, K:2024/304 sayılı kararının, dava konusu Kurul kararının ikinci iddia yönünden iptaline ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden de davanın reddine karar verilmiştir.

 

 

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

 

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

1- Kamu İhale Kurulunun 18.04.2024 tarihli ve 2024/MK-42 sayılı kararın iptaline,

 

 

 

2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, Kamu İhale Kurulunun 22.11.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1449 sayılı kararının hukuki geçerliliğini koruduğuna,

 

 

 

 

   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

Bu sayfa 82 kez görüntülendi.