Kamu görevinden ayrýlanlar çalýþtýklarý idarenin açmýþ olduðu ihaleye istekli sýfatý ile katýlabilirler mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kamu Ýhale Kurulunun 07.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2250 sayýlý kararý hakkýnda Ankara 7. Ýdare Mahkemesince verilen iptal kararýnýn uygulanmasýna iliþkin Kurul kararý alýnmasý.

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

 Karayollarý   8. Bölge Müdürlüðü'nce 16.04.2009 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan 2009/30468 ÝKN’li "Adýyaman Kahta  Devlet Yolu   üstyapý   iþleri ( Sari Ýhale)' ihalesine iliþkin olarak Zemin Ýnþaat ve Ticaret Ltd. þžti tarafýndan yapýlan þikayet baþvurusu üzerine, Kamu Ýhale Kurulunun 07.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2250 sayýlý kararý ile;

"1) 4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

  2) 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesinin son fýkrasý uyarýnca Açýlým Ýnþ. Tic. ve San. Ltd. þžti.’nin geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesine'   karar verilmiþtir.

Anýlan Kurul kararýnýn iptali istemiyle, Davacý Açýlým Ýnþ. Tic. ve San. Ltd. þžti. Vekili Av. Birol Soyuer tarafýndan açýlan davada, Ankara 7. Ýdare Mahkemesinin 25.03.2010 tarih ve E:2009/1665, K:2010/527 sayýlý   kararý ile; "Olayda; ihale komisyonu tarafýndan geçerli teklif olarak belirlenen AÇILIM Ýnþ. Tic. ve San. Ltd. þžti. tarafýndan sunulan ticaret sicil gazetesinde H. Hilmi KAYA’nýn þirketin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðý olduðu ve sunulan iþ deneyim belgesinde Ýnþ. Müh. H. Hilmi KAYA'nýn Karayollarý Genel Müdürlüðü tarafýndan ihale edilen “Ýzmir Çevre Yolu – Aydýn Otoyolu Ýnþaatý” iþinde “Otoyol Yapým Baþmühendisi” görevinde bulunduðu anlaþýldýðý, 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayýlý Kurul Kararý ile; “2531 sayýlý Kamu Görevlerinden Ayrýlanlarýn Yapamayacaklarý Ýþler Hakkýndaki Kanunun 2 nci maddesine aykýrý eylem ve fiillerde bulunan Ýnþ. Müh H. Hilmi KAYA hakkýnda yasal iþlem tesis edilmesi gerektiðinden konunun Karayollarý Genel Müdürlüðüne bildirilmesine” , 30.06.2009 tarih ve 2009/UY.II-1797 sayýlý Kurul Kararý ile; “Karayollarý Genel Müdürlüðü tarafýndan 01.12.2008 tarih ve 2008/UY.II-4871 sayýlý Kurul Kararý uyarýnca, H. Hilmi Kaya ile % 51 hisse ortaðý olduðu Açýlým Ýnþ. Tic. ve San. Ltd. þžti. hakkýnda 4734 sayýlý Kanunun 58 inci maddesinde yer alan hükümler doðrultusunda yasaklama kararý verilmesi gerektiðinden,   mevzuata   aykýrý   olduðu     belirtilen   ihale   iþlemlerinin deðerlendirilmek   ve   bu aykýrýlýklarýn gerçekleþmesinde sorumluluðu olanlar hakkýnda gerekiyorsa inceleme ve/veya soruþturma baþlatýlmak üzere konunun Ulaþtýrma Bakanlýðý’na bildirilmesine,” karar verildiði, anýlan Kurul Kararlan ve 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesinin son fýkrasý uyarýnca; anýlan isteklinin deðerlendirme dýþý býrakýlarak geçici teminatýna gelir kaydedilmesi gerektiði belirtilmekte ise de, Hilmi Kaya hakkýnda 2531 sayýlý Kanuna muhalefet nedeniyle Ankara 9. Sulh Ceza Mahkemesinde yapýlan yargýlama sonucunda anýlan Mahkemece 19/11/2009 tarih ve E:2009/724, K:2009/1440 sayýlý kararla; ‘Tüm dosya münderacatý ýþýðýnda iddia, savunma, yazý cevaplan birlikte deðerlendirildiðinde Karayollarý Genel Müdürlüðü tarafýndan Bala ayrýmý – Aksaray – Ereðli ayrýmý yolu (km. 195+200+216+491 kesimi) yapýmý iþi için 2008/125362 ihale kayýt numarasý ile ihaleye çýkýldýðý, ihaleye katýlabilecek yeterlikte bulunan firmalar arasýnda sanýðýn yüzde ellibir hisseye sahip olduðu Açýlým Ýnþaat Ticaret ve Sanayi Ltd. þžirketinin de bulunduðu, ihale komisyonu tarafýndan 15.10.2008 tarihinde yapýlan   deðerlendirme sonucunda; 2531     sayýlý Kamu   Görevlerinden Ayrýlanlarýn Yapamayacaklarý Ýþler Hakkýndaki Kanun’un 2. maddesine aykýrý eylem ve fillerde bulunan inþaat mühendis sanýk hakkýnda yasal iþlem tesis edilmesi gerektiðinden konunun Cumhuriyet Savcýlýðýna bildirilmesine karar verildiði ihale iþlemlerinin ve ihale kararýnýn iptaline karar verildiði, sanýðýn hizmet cetvelinin incelenmesinde Karayollarý Genel Müdürlüðü 2. Bölge Müdürlüðü emrinde mühendis olarak görev yapmakta iken 01.10.2004 tarihinde Karayollarý Genel Müdürlüðü Otoyollarý Daire Baþkanlýðý, Otoyollarý Bakým Ýþletme þžube Müdürlüðüne mühendis olarak atandýðý kendi isteði ile emekli olduðu 03.07.2006 tarihine kadar 21 ay Karayollarý Genel Müdürlüðü Otoyollarý Daire Baþkanlýðý, Otoyollarý Bakým Ýþletme þžube Müdürlüðünde mühendis olarak görev yaptýðý anlaþýlmýþ olup, 2531 sayýlý Yasada belirtilen aykýrýlýðýn oluþmasý için maddede belirtilen koþul ve sürelerin yaný sýra görevlinin daha önce çalýþtýðý daire, idare, kurum ve kuruluþun görev ve faaliyet alanlarý ile ilgili konularda doðrudan doðruya veya dolaylý olarak görev ve iþ alýnmasý, taahhüte girilmesi, komisyonculuk ve temsilcilik yapýlmasý   gerekmekte olup,   Karayollarý   Genel   Müdürlüðünce Mahkememize gönderilen yazýda dava konusu yolun yapým iþi ihalesinin otoyollarý daire baþkanlýðýnýn görev ve yetkisinde olmadýðý anlaþýlmýþ olup, dolayýsý ile ihalenin sanýðýn son çalýþtýðý dairenin görev ve yetkisinde bulunmamasý sebebi ile “yasaya aykýrýlýk için gerekli olan daha önce çalýþtýðý daire, idare, kurum ve kuruluþun görev ve faaliyet alanlarý ile ilgili konularda doðrudan doðruya veya dolaylý olarak görev ve iþ alýnmasý, taahhüte girilmesi, komisyonculuk ve temsilcilik yapýlmasý þartý gerçekleþmediðinden yasal unsurlarý oluþmayan suçtan beraatine” denilmek suretiyle beraat kararý verildiði görülmektedir.

Bu durumda; davacý þirketin % 51′den fazla hisse sahibi Hilmi Kaya’nýn 2531 sayýlý Kanuna muhalefet ettiði yolundaki belirlemenin Mahkeme kararý ile subuta ermediði saptanmakla, 4734 sayýlý Kanuna göre davacý þirket hakkýnda tesis edilen iliþkin dava konusu iþlemin geçici teminatýn irat kaydedilmesine iliþkin kýsmýnda hukuka uyarlýk bulunmamaktadýr.' gerekçesiyle dava konusu iþlemin geçici teminatýn gelir kaydedilmesine iliþkin kýsmýnýn iptaline karar verilmiþtir.

Anayasanýn 138 inci maddesinin dördüncü fýkrasýnda; yasama ve yürütme organlarý ile idarenin, mahkeme kararlarýna uymak zorunda olduðu, bu organlar ve idarenin, mahkeme kararlarýný hiçbir suretle deðiþtiremeyeceði ve bunlarýn yerine getirilmesini geciktiremeyeceði hükme baðlanmýþtýr.

Öte yandan, 2577 sayýlý Ýdari Yargýlama Usulü Kanununun 27 nci maddesinin ikinci fýkrasýnda; Danýþtay veya idari mahkemelerin, idari iþlemin uygulanmasý halinde telafisi güç veya imkansýz zararlarýn doðmasý ve idari iþlemin açýkça hukuka aykýrý olmasý þartlarýnýn birlikte gerçekleþmesi durumunda gerekçe göstererek yürütmenin durdurulmasýna karar verebileceði, ayný Kanunun 28 inci maddesinin birinci fýkrasýnda ise; Danýþtay, bölge idare mahkemeleri, idare ve vergi mahkemelerinin esasa ve yürütmenin durdurulmasýna iliþkin kararlarýnýn icaplarýna göre idarenin, gecikmeksizin iþlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduðu, bu sürenin hiçbir þekilde kararýn idareye tebliðinden baþlayarak otuz günü geçemeyeceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

Anýlan kararýn icaplarýna göre Kamu Ýhale Kurulunca iþlem tesis edilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle;

Kamu Ýhale Kurulu'nun 07.09.2009 tarih ve 2009/UY.II-2250 sayýlý Kararýnýn, "Bu nedenle, incelenen ihalede, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin 4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesi uyarýnca ihale dýþý býrakýlarak geçici teminatýna gelir kaydedilmesi gerekmektedir.' bölümü ile "4734 sayýlý Kanunun 11 inci maddesinin son fýkrasý uyarýnca Açýlým Ýnþ. Tic. ve San. Ltd. þžti.’nin geçici teminatýnýn gelir kaydedilmesine' iliþkin hüküm fýkrasýnýn iptaline

Oybirliði ile karar verildi.