Fiyat farký ödenmesi mümkün olmayan bir mal için sözleþmeye hüküm konularak fiyat farký ödenmesi kamu zararýna yol açar mý? (Sayýþtay)

Karar

Sayýþtay  Temyiz Kurulu Kararý

Tut No: 35341

T:26.06.2012

… Gýda San Tic Aþž yüklenimindeki “Ekmek Ýmalinde Kullanýlmak Üzere Un Ve Kepek Unu Alýmý Ýþi” kap ­samýnda satýn alman un için fiyat farký ödenmesi ne ­deniyle … YTL’ye tazmin hükmü verilmiþtir.

Dilekçi dilekçesinde özetle;

Alým konusu ürünlerin serbest piyasa koþullarýndaki ekonomik dalgalanmalar ve mevsimsel yaðýþ rejimleri ­nin, özellikle alýmlarýn gerçekleþtiði yýl ve öncesindeki yaklaþýk 5 yýllýk dönemde düzensizleþmesi ve küresel ýsýnma gibi faktörler nedeniyle buðday rekoltelerinde ve tarýmsal ürünlere dayalý olarak þekillenen süt hammad ­desi üretici fiyatlarýnda, ekseriyetle yükseliþ eðilimli is ­tikrarsýzlýklara neden olduðunu, bu serbest piyasa ko ­þullarýnda, 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleþtirilen ve fiyat farký öngörülme ­yen ihalelerde, rekabet ortamýný saðlayacak katýlýmla ­rýn oluþmadýðýný, hatta hiç katýlýmýn saðlanamadýðýnýn görüldüðünü, katýlýmýn gerçekleþtiði durumlarda ise idarece belirlenen yaklaþýk maliyetin üzerinde, hatta yýllýk enflasyon öngörülerinin üzerinde teklif fiyatla ­rýyla karþýlaþýldýðýný, katýlýmcý olabilecek kiþilerin, yýlýn tamamýný kapsayan sabit fiyat teklif etmede kendilerini risk içerisinde gördüklerini ifade ettiklerini,

Ýdarece karþýlaþýlan bu zor durumun sadece ilam ko ­nusu ürünlere ait olmayýp, neredeyse fiyat farký ön-görülemeyecek, yýl içerisinde parça parça teslimi ön ­görülen ve bir bütün içerisinde ihale edilen tüm mal alýmlarýnda da görüldüðünü (Örn. Ýnþaat demiri, hazýr beton, LPG, çimento, gýda grubu yaðlar, çay, þeker vb.), Fiyat farký verilmesinin yasal olarak mümkün olduðu alýmlarýn uygulamalarýnda ise hem ihaleye katýlýmýn saðlandýðýný ve beraberinde rekabetin oluþtuðunu, verilen tekliflerde de yaklaþýk maliyet ve piyasa rayiç ­lerinin altýnda teklifler verildiðinin görüldüðünü, bu durumunun kamu yararý saðladýðýný düþündüklerini, hizmetin sürdürülebilirliði ve kamu yararýnýn gözeti ­lerek uygulamanýn gerçekleþtirildiðini,

Anýlan açýklamalar çerçevesinde 4734 Sayýlý Kamu Ýhale Kanunu ve 4735 Sayýlý Kamu Ýhale Sözleþme ­leri Kanunu hükümlerince adýna fiyat farký düzen ­lenebilecek ürünlerin sadece petrol ürünü ya da 507 Sayýlý Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi es ­naf ve sanatkarlarca üretilmiþ ve adýna fiyat tarifesi düzenlenmiþ mallarla sýnýrlý býrakýlmasýnýn uygula ­mada kamu görevlilerini zor durumda býraktýðýný belirterek verilen tazmin hükmünün kaldýrýlmasýný istemiþtir.

Sayýþtay Savcýlýðý daire kararýnýn onanmasý yönünde görüþ bildirmiþtir.

4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanununun 8. maddesinde sözleþme türlerine göre fiyat farký veri ­lebilmesine iliþkin esas ve usulleri tespite Kamu Ýhale Kurumunun teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun yet ­kili olduðu belirtilmiþtir.

Bu çerçevede düzenlenen “4734 sayýlý Kamu Ýhale Ka ­nununa Göre Ýhalesi Yapýlacak Olan Mal Alýmlarýna Ýliþkin Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslar’ýn 4 üncü maddesinde,

“4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu kapsamýnda yapýlan mal alým ihalelerinde fiyat farký uygulanabilmesi için, söz konusu iþlerin ihalelerine iliþkin idari þartname ve sözleþmelerde, bu Esaslara göre fiyat farký hesaplana ­caðýnýn belirtilmiþ olmasý gerekir.”

Ayný Esaslarýn “Kapsam” baþlýklý 2 nci maddesinde,

“4734 saydý Kamu Ýhale Kanununa tabi idarelerin, 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanununa göre sözleþmeye baðladýklarý petrol ürünleri ile 507 sayýlý Esnaf ve Küçük Sanatkarlar Kanununa tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilen mallarýn alýmlarýna ait götürü bedel sözleþmeleri ile birim fiyat sözleþmelerinde uy ­gulanacak fiyat farký hesabýna ait iþlemler, bu Esaslara göre yürütülür.” denilmiþ,

6 ncý maddesinin (f) bendinde de,

“Mahalli perakende azami satýþ fiyatý veya ücret ta ­rifeleri düzenlenmeyen mallar için þartname ve söz ­leþmelere fiyat farký ödeneceðine dair hüküm konula ­maz.” hükmüne yer verilmiþtir.

Ýhalede kullanýlan Tip Sözleþmenin 15.2. maddesi ile ilgili 26 nolu dipnotta da;

“Ýdari þžartnamede fiyat farkýnýn öngörüldüðü durum ­larda ise, bu maddeye yürürlükteki fiyat farký esasla ­rýna göre fiyat farký hesaplanacaðý belirtilerek ilgili fiyat farký esaslarý yazýlacaktýr. Fiyat farký ödenmesi veya kesilmesinde, fiyat farký ödenmesi mümkün olan mallarýn fiyat farký hesabýnda yürürlükteki Fiyat Farký Hesabýnda Uygulanacak Esaslar çerçevesinde daya ­nak olarak alman deðerlere iliþkin belgelerin veya üc ­ret tarifelerini gösteren ve yüklenici tarafýndan yetkili kurumlardan alýnan belgelerin yine yüklenici tarafýn ­dan idareye sunulmasý zorunludur.” denilmektedir.

Yani alýnan bir mala fiyat farký verilebilmesi için bu malýn:

-     Petrol ürünü ya da 507 sayýlý Esnaf ve Küçük Sanat ­karlar Kanununa tabi esnaf ve sanatkarlarca üretilen bir mal olmasý,

-     Ýdari þartname ve sözleþmelerde, bu Esaslara göre fiyat farký hesaplanacaðýnýn belirtilmiþ olmasý gerekir.

Ancak satýn almaya konu olan un, bu kapsamda fiyat farký verilebilecek bir mal deðildir.

Ayrýca, ihaleye iliþkin þartname ve sözleþmede sadece “Bu iþ için fiyat farký verilecektir.” ifadesine yer veril ­diði, Esaslara bir atýf yapýlmadýðý, yetkili kurumlarca onaylý ücret tarifelerine de yer verilmediði görülmek ­tedir.

Dilekçi dilekçesinde; fiyat farký öngörülmediði du ­rumlarda ihalelerde rekabet ortamýný saðlayacak katý ­lýmlarýn olmadýðýný, katýlýmýn saðlandýðý hallerde ise yaklaþýk maliyetin üzerinde hatta yýllýk enflasyon ön ­görülerinin üzerinde teklif fiyatlarýyla karþýlaþýldýðýný belirtmiþ olsa da, perakende azami satýþ fiyatý veya üc ­ret tarifeleri düzenlenmeyen mallar için þartname ve sözleþmelere fiyat farký ödeneceðine dair bir hüküm konulmasý ve bu ürünlere fiyat farký ödenmesi müm ­kün deðildir.

Bu itibarla dilekçi iddialarýnýn reddedilerek 1352 sa ­yýlý Ýlam’ýn 1. maddesi ile verilen tazmin hükmünün tasdikine, oyçokluðu ile karar verildi.