İş deneyimini tevsik için özel sektöre gerçekleştirilen personel çalıştırılması işine ait sözleşmeye ilişkin damga vergisi sunmaması ihaleden elenme gerekçesi midir?

Karar

 

KAMU İHALE KURULU KARARI

Toplantı No       : 2024/031

Gündem No       : 18

Karar Tarihi       : 07.08.2024

Karar No             : 2024/MK-90

BAŞVURU SAHİBİ:

Ask Organizasyon Yemekçilik Turizm Reklamcılık Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. / Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş./ Mfs Yemekçilik Turizm Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

AFYONKARAHİSAR SAĞLIK BİLİMLERİ ÜNİVERSİTESİ SAĞLIK KÜLTÜR VE SPOR DAİRE BAŞKANLIĞI

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/449909 İhale Kayıt Numaralı "Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 2023-2024 Yılı 12 (ay) süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale)" İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 

 

KARAR:

 

 

Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı tarafından yapılan 2023/449909 ihale kayıt numaralı "Afyonkarahisar Sağlık Bilimleri Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı ve Sağlık Uygulama ve Araştırma Merkezi ile yapılan 2023-2024 Yılı 12 (ay) süreli Malzemeli Yemek Pişirme, Dağıtım ve Sonrası hizmet alımı (Ortak İhale)" ihalesine ilişkin olarak Ask Organizasyon Yemekçilik Turizm Reklamcılık Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. - Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş. - Mfs Yemekçilik Turizm Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 29.08.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1153 sayılı karar ile “4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine” karar verilmiştir.

 

 

 

Davacı Ask Organizasyon Yemekçilik Turizm Reklamcılık Taahhüt ve Tic. Ltd. Şti. - Cmk Teknoloji Bilişim Hizmetleri İç ve Dış Tic. A.Ş. - Mfs Yemekçilik Turizm Temizlik Bilgisayar Gıda İnşaat Özel Sağlık Hizmetleri San. ve Tic. Ltd. Şti. İş Ortaklığı tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 13. İdare Mahkemesinin 19.10.2023 tarihli ve E:2023/1761,  K:2023/1884 sayılı kararında “davanın reddine” karar verilmiştir.

 

 

 

Mahkeme kararına karşı davacı tarafından temyiz yoluna başvurulması üzerine, Danıştay Onüçüncü Dairesi'nin 09.07.2024 tarih ve E:2023/3615, K:2024/3157 sayılı kararında “… Dosyanın incelenmesinden, dava konusu ihalenin elektronik ihale olarak gerçekleştirildiği, yeterlilik bilgileri tablosunda, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde varsa diğer belgeler açıklamasının yer aldığı kısımda sözleşme tarihi, sözleşme tutarı ve toplam fatura tutarı, noterlik adı, onay tarihi ve yevmiye numarası açıklaması ile idari Şartnamenin 7.5.1. maddesinde yer alan düzenlemeye yer verildiği,

 

Davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından, yeterlilik bilgileri tablosunda, iş deneyim belgeleri düzenlenemeyen hallerde varsa diğer belgeler kısmına davacı şirketlerin pilot ortağı tarafından özel sektöre gerçekleştirilen işe ait 20/12/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin tarihi, tutarı ve sözleşmeye ait fatura tutarlarının yazıldığı başkaca bir beyana yer verilmediği, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında geçerli teklifler incelendiğinde aşırı düşük teklif bulunmadığı, tekliflerin sınır değerin ve yaklaşık maliyetin üzerinde olduğu, bu kapsamda ekonomik açıdan en avantajlı birinci teklif sahibi olarak belirlenen davacı iş ortaklığına 23/06/2023 tarihinde EKAP üzerinden bilgi ve belge tamamlama yazısı gönderildiği,

 

Bu yazıda, sunulması gereken belgeler olarak, iş deneyim belgesi, iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler (varsa) ifadelerine yer verildiği,

 

Davacı tarafından, yeterlilik bilgileri tablosunda beyan ettiği sözleşme, faturalar ve personel çalıştırılmasına dayalı bir iş olduğundan SGK çıktılarının gönderildiği, ihaleyi yapan idare tarafından ise Yapım İşi ihaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47.1.(a) maddesi gereğince, iş deneyimine ilişkin beyan edilen bilgi ve belgeleri tevsik edici belgeler arasında bulunması gereken özel sektöre gerçekleştirilen sözleşmeye ait damga vergisinin ödendiğine ilişkin belgenin sunulmadığı, bu durumun ise İdari Şartname'nin 7.9. ve 22.8. maddelerindeki düzenlemelere aykırı olduğu ve anılan Yönetmeliğin 59/A maddesinin 10. bendinin (a) fıkrası kapsamında değerlendirilerek davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ve bu gerekçeyle geçici teminatının gelir kaydedilmesine karar verildiği görülmektedir.

 

Davacılar tarafından, ilk defa kamuya iş gerçekleştirildiği, özel sektöre gerçekleştirilen işler nedeniyle damga vergisi ödenmediği, ihale kapsamında iş deneyim belgesi olarak sunulan sözleşmeye ait ödenmiş bir damga vergisinin olmadığı, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olduğu, ancak davalı idarenin yeterlilik bilgileri tablosunda yer almayan ve uhdelerinde olmayan bir belgenin sunulamamasının, teminatın irat kaydını gerektiren fiiller kapsamında değerlendirilemeyeceği iddia edilmektedir.

 

Uyuşmazlık konusu olayda, davacıların geçici teminatının irat kaydına yönelik tesis edilen işlemin sebep unsuru, yeterlilik bilgileri tablosunda beyan edilmeyen ve davacıların uhdesinde bulunmayan bir belgenin sunulmamasıdır.

 

İhale dokümanı incelendiğinde, özel sektöre gerçekleştirilen bir işe ait sözleşmenin iş deneyimini tevsik açısından sunulması durumunda damga vergisinin ödenmesi gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Ayrıca yeterlilik bilgileri tablosunda da iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren belgeler içerisinde ve diğer belgeler başlığı altında, damga vergisine ilişkin bir husus bulunmamaktadır.

 

İhale mevzuatında, ihaleye katılım aşamasında isteklilerin beyan ettikleri bilgi ve belgelerden EKAP veya diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının internet sayfası üzerinden sorgulanamayanlara ilişkin tevsik edici belgelerin ve bunların eklerinin sunulmaması, eksik sunulması veya belgelerin sunuluş şekline uygun olarak sunulmamasına yönelik fiiller ile ihalelerde istekliler tarafından gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması, ihaleye katılamayacak durumda olanların ihaleye katılması, ihaleye katılım belgelerinde bilgi eksikliği bulunması halinde idarece belirlenen sürede istenilen bilgilerin tamamlanmaması ve sözleşmenin imzalanmaması durumlarında isteklilerin geçici teminatlarının irat kaydedileceği belirtilmiştir.

 

Anılan fiillere yönelik bu yaptırımın öngörülmesinin sebebi ise, ihalede gerekli şartları taşımasına rağmen dürüstlük kuralına aykırı olarak elinde olan bir belgeyi sunmayarak, bilerek eksik sunarak veya sunuluş şekline aykırı sunarak ihale sonucunu etkilemeye yönelik davranışlarda bulunanların cezalandırılarak ihale düzeninin sağlanmasıdır.

 

Somut olayda, ihale dokümanında katılım ya da yeterlilik şartı olarak öngörülmeyen, yeterlilik bilgileri tablosunda yer almayan, davacılar tarafından beyan veya taahhüt edilmeyen ve davacıların uhdesinde de olmayan bir belgenin sunulmaması hali söz konusu olup belirtilen durumun yukarıda geçici teminatın irat kaydı için öngörülen hallerin hiçbirine girmediği anlaşılmaktadır.

 

Bu durumda, yeterlilik bilgilen tablosunda yer almayan, davacılar tarafından beyan ve taahhüt edilmeyen ve davacıların uhdesinde de olmayan bir belgenin sunulamaması fiili mevzuatta geçici teminatın irat kaydı yaptırımı uygulanan fiiller kapsamında yer almadığından bu yönde tesis edilen işlemde hukuka uygunluk bulunmadığı, ancak iş deneyim belgesi şartını sağlamayan davacı iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı sonucuna ulaşılmaktadır.

 

Ayrıca, Mahkeme kararında, damga vergisinin süresinde ödenmediğinin sabit olduğu, damga vergisinin sunulan iş deneyim sözleşmelerinin ayrılmaz bir parçası olduğu, damga vergisi olmadan bu sözleşmelerin idareler tarafından geçerli bir sözleşme olarak kabulünün zaten mümkün olmadığı, bu nedenle Yönetmelik tarafından da ihale ilan tarihinden önce ödenmesi gerektiğine ilişkin emredici kural getirildiği, bunun yanı sıra damga vergisinin davacının beyan ettiği sözleşmelerin gerçekliğini ve resmi belge olduğunu doğrulayan nitelikte olduğu gerekçesine yer verilmiş ise de. Hizmet Alımı ihaleleri Uygulama Yönetmeliğimin 47. maddesinin 1. fıkrasının (a) bendine 20/06/2021 tarihinde iş deneyim belgesi düzenlenemeyen hallerde iş deneyimini gösteren diğer belgeler içerisine sözleşmeye ait ihale ilan tarihi itibarıyla damga vergisinin ödendiğine yönelik belge ibaresinin eklendiği, bu kapsamda damga vergisinin ihale ilan tarihinden önce ödenmiş olmasının mevzuat kapsamında aranmasının nedeninin, bir hususun varlığını ispat etmek için ibraz edilebilecek bir belge olmasından kaynaklandığı, davacı şirketin pilot ortağının özel sektörle gerçekleştirdiği iş nedeniyle 20/12/2019 tarihinde imzalanan sözleşmenin iş deneyimini tevsik amacıyla sunulduğu, ancak söz konusu sözleşmenin imzalandığı dönemde bu belgenin aranmadığı, nitekim Damga Vergisi Kanunu'nda damga vergisinin ödenmesinin sözleşmenin geçerlilik şartına yönelik olduğuna dair bir düzenlemeye de yer verilmediğinden karardaki gerekçede bu yönden de hukuki isabet bulunmamaktadır.

 

Bu itibarla, geçici teminatının irat kaydedilmesi işleminde ve buna yönelik yapılan itirazen şikâyet başvurusunun reddi yönündeki dava konusu Kurul kararında hukuka uygunluk bulunmadığından, davanın reddi yönündeki İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.” gerekçesiyle Mahkeme kararının bozulmasına ve dava konusu işlemin iptaline karar verilmiştir.

 

 

 

Anayasa’nın 138’inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun 28’inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

 

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 53'üncü maddesinin  (j)  fıkrasının 9'uncu alt bendinde "Başvuru sahibinin iddialarının tamamında haklı bulunması halinde, Kurul kararı ile itirazen şikâyet başvuru bedelinin başvuru sahibine iadesine karar verilir. Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kuruma yazılı talebi üzerine, bu talep tarihini izleyen otuz gün içinde Kurum tarafından itirazen şikâyet başvuru bedelinin iadesi yapılır ve son ödeme tarihine kadar geçen süre için faiz işlemez. Diğer hallerde başvuru bedeli iade edilmez.

 

Bu fıkranın (1) numaralı bendi uyarınca tahsil edilen bedel hiçbir durumda iade edilmez." hükmü yer almaktadır.

 

 

 

Danıştay Onüçüncü Dairesinin 09.07.2024 tarih ve E:2023/3615, K:2024/3157 sayılı kararı neticesinde isteklinin itirazen şikayete konu iddiasında haklı olduğu tespit edilmiş olup, Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde 82.018,00 TL'lik başvuru bedelinin iadesinin gerektiği anlaşılmıştır.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

1- Kamu İhale Kurulunun 29.08.2023 tarihli ve 2023/UH.I-1153 sayılı kararının iptaline,

 

 

 

2- Anılan Danıştay kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibi isteklinin geçici teminatının iade edilmesine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

 

 

 

3- Başvuru bedelinin Kurul kararının başvuru sahibine bildirimini izleyen otuz gün içinde başvuru sahibinin Kamu İhale Kurumuna yazılı talebi halinde iadesine,

 

 

 

 

   Oybirliği ile karar verildi.

 

 

Bu sayfa 89 kez görüntülendi.