Yapılan ihale konusu alanda faaliyet göstermeyen bir firma, ihaleye katılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından 23.07.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "KTÜ Doğalgaz Dönüşüm İnşaatı Yapım İşi"� ihalesine ilişkin olarak Serkan Yılmaz – Emir Mühendislik Tic.nin 16.09.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 20.09.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 30.09.2013tarih ve 30594sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 30.09.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/3494sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 20.04.2013 tarihinde yayımlanmış ihale üzerinde bırakılan tüzel kişiliğin amaç ve konusunu gösterir ticaret sicili gazetesi incelendiğinde, şirketin faaliyet alanı içerisinde ihale konusu iş olan doğalgaz dönüşüm işi bulunmadığı, ayrıca anılan ticaret sicili gazetesinde şirketin ilanda sayılan alanların dışında faaliyet gösterebilmesi için ortaklar kurulu kararı alınması gerektiğinin belirtildiği, İdari ş�artname'de alt yüklenici çalıştırılabileceği belirtilmesine karşın, işin tamamının alt yüklenicilere yaptırılamayacağının da düzenlendiği, bu nedenle Özdoğan İnş. Taah. Mad. San. Nak. ve Tic. Ltd. ş�ti.ye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği,

2) İdarenin şikâyet üzerine aldığı kararda, açıklama istenilen 1, 2, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 11 ve 12'nci kalemlere ait birim fiyatların, Kamu İhale Genel Tebliği'ne uygun olarak düzenlenmiş,   Daikin Isı Soğ. Sis. A. ş�.den alınan proforma faturalar ile tevsik edildiğinin belirtildiği, ancak proforma faturayı düzenleten şirketin piyasada tedarik yapan bir firma olduğu, bu nedenle faturada montaj bedeli belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu, Daikin Isı Soğ. Sis. A. ş�.nin son geçici vergi beyanname döneminde montaj hizmeti verip vermediğinin tespit edilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturalar mevzuata aykırı olduğundan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesi gerektiği   iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1 ) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihalenin, Karadeniz Teknik Üniversitesi Rektörlüğü Yapı İşleri ve Teknik Daire Başkanlığı tarafından anahtar teslimi götürü bedel teklif alınmak suretiyle gerçekleştirilen "KTÜ Doğalgaz Dönüşüm İnşaatı Yapım İşi"�olduğu, ihaleye 10 isteklinin katıldığı, ihaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda tüm tekliflerin geçerli olduğunun tespit edildiği, 2.076.819,30.-TL olarak belirlenen sınır değerin altında teklif sunan 3 isteklinin aşırı düşük teklif sorgulamasına tabi tutulduğu, Orak Doğalgaz Mühendislik San. ve Tic. Ltd. ş�ti.ne ait teklifin, aşırı düşük teklif açıklamalarını süresinde idareye ulaştırmadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı,   Özdoğan İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi Nakliyat ve Ticaret Limited ş�irketi ile başvuru sahibi Serkan Yılmaz tarafından sunulan açıklamaların ise idarece yeterli görüldüğü, ihalenin Özdoğan İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi Nakliyat ve Ticaret Limited ş�irketi üzerinde bırakıldığı, Serkan Yılmaz'ın da ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Başvuru sahibi tarafından ihale konusu olan doğalgaz dönüşüm işinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin ticari faaliyet alanına dahil olmadığı iddia edilmektedir.

6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Tüzel kişilik ve ehliyet"� başlıklı 125'inci maddesinde"(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.

(2)Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır."�hükmü bulunmaktadır.Söz konusu maddenin gerekçesinde; bu madde ile, 6762 sayılı Kanunun 137 nci maddesinde öngörülmüş bulunan ve tüm ticaret şirketleri için geçerli olan ultra vires ilkesinin kaldırıldığı, ticaret şirketlerinin Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde haklardan yararlanabilecekleri, borçlar üstlenebilecekleri ifade edilmiştir.

 Ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet alanlarında da haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanununda herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu'na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar"� başlıklı 4'üncü maddesinde istekli olabilecek  "ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim"�  olarak tanımlanmıştır.

Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.

Diğer taraftan,  http://www.ticaretsicilgazetesi.net/  internet adresi üzerinden ulaşılan 20.04.2011 tarih ve 7798 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan şirket sözleşmesinin "ş�irketin amaç ve konusu"� başlıklı 3. Maddesinde  "1- Kat karşılığı arsa ve arazi temin ederek mesken ve işyerleri yapıp satmak, kiraya vermek, Arsa ve arazi satın alarak daire ve iş yeri yapıp satmak ve kiraya vermek.

Her çeşit inşaat malzemesi, sıhhi tesisat, kalorifer ve elektrik tesisat malzemesi, her türlü boya çeşitleri, seramik, hırdavat ve nalburiye emtiasının toptan ve perakende alımı-satımı-ithalatı-ihracatını yapmak.

2- Taahhütte bulunmak. Hafriyat işleri yapmak, bu amaçla resmi ve özel kuruluşların ihalelerine iştirak ederek çeşitli onarım, yol, köprü, kanalizasyon, sulama, liman, okul, hastane yapımını üstlenir, taşeronluğunu yapar veya taşeronluklar verebilir.

...

11- ş�irket yukarıda belirtilen işlerden başka faaliyetlerde de bulunabilir. Ancak; bu konuda ortaklık kurulunun kararı alınıp, ticaret sicilden tescil edilmesi gerekmektedir."�hükümlerine yer verildiği görülmüştür.

Bu çerçevede, her ne kadar Türk Ticaret Kanunu'nun 125'inci maddesi ile şirketler ana sözleşmesinde belirlenen alanların dışında da faaliyet gösterebilecek ise de, ihale üzerinde bırakılan şirketin yukarıya aktarılan madde tadil metninde, şirketin sözleşmede belirlenen işlerden başka işleri üstlenebilmesi için, ortaklık kurulu kararı alınması ve bu kararın tescil edilmesi gerektiği yönünde bir koşul öngörülmüştür.

Dolayısıyla şirketin işletme alanı içerisinde, ihale konusu iş olan doğalgaz dönüşüm işi veya bu işi de kapsayan bir belirlemenin yer alması gerektiği anlaşılmıştır. İhale üzerinde bırakılan şirketin iştigal konusu oluşturan işler içerisinde doğalgaz ve elektrik tesisatına ilişkin işler yer almadığından, anılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

                      Başvuru sahibi tarafından idareye sunulan 13.09.2013 tarihli şikâyet dilekçesinde yukarıya aktarılan birinci iddianın yanı sıra  "Özdoğan İnş. Taah. Mad. San. Nak. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin vermiş olduğu aşırı düşük teklif savunmasında açıklama istenen kalemler ile ilgili vermiş olduğu açıklamaların içeriği hususunda;

• İşçilik açıklamalarının ne şekilde yapıldığı proforma faturalar ile desteklendi ise hangi firmadan alınan proforma fatura ile işçilik açıklamaları yapıldığı,
• Açıklama istenen iş kalemleri listesinde bulunan farklı kapasitelerdeki kazanların detayında bulunanbrülor, emniyet armatürleri, kontrol paneli ve montaj işçiliği ile ilgili kalemlerin ne şekilde yapıldığı ve hangi firmalardan alınan proforma faturalar ile açıklamaların desteklendiği,
• Açıklama istenen iş kalemleri listesinde bulunan farklı çaplardaki bacaların kalınlık, metraj ve montaj işçiliği miktarlarının ve proforma fatura ile desteklendi ise hangi firmadan alınan proformalar ile desteklendiği,
• Kapasitesi gereği Endüstriyel gaz tesisatı yapılması gereken kazan dairelerindeki kaynak yöntemi ile birleştirilen çelik boru tesisatlarının kontrol yöntemleri için harcanacak tutarların, açıklamalarda ne şekilde yer verildiği

Tarafımıza bilgi edinilmesi açısından detaylı açıklama yapılmasını talep etmekteyiz."�ifadeleriyle bilgi talebinde bulunulmuştur.

 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular"� başlıklı 54'üncü maddesinde                    "İhale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabilecekler, bu Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikayet ve itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler."�  hükmü ile "İdareye şikayet başvurusu"� başlıklı 55'inci maddesinde,

"ş�ikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır."�  hükmü,"Kuruma itirazen şikayet başvurusu"� başlıklı 56'ncı maddesinde ise  "İdareye şikayet başvurusunda bulunan veya idarece alınan kararı uygun bulmayan aday, istekli veya istekli olabilecekler tarafından 55 inci maddenin dördüncü fıkrasında belirtilen hallerde ve sürede, sözleşme imzalanmadan önce itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir."�  hükmü bulunmaktadır.

                  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları"� başlıklı 8'inci maddesinin onuncu fıkrasında  "İdarenin şikayet üzerine aldığı kararda belirtilen hususlar hariç, şikayet başvurusunda belirtilmeyen hususlar itirazen şikayet başvurusuna konu edilemez."�  hükmü,   "ş�ikayet başvurusu üzerine inceleme"� başlıklı 10'uncu maddesinde de,  "(1) İhalelere ilişkin olarak öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulur."�  hükmü yer almaktadır.

Bu çerçevede, başvuru sahibinin birinci iddiasını da içeren ve 16.09.2013 tarihinde idare kayıtlarına alınan söz konusu dilekçede, ihale üzerinde bırakılan isteklinin aşırı düşük teklif açıklamalarının uygun olmadığı yönünde bir iddiaya yer verilmediği, yalnızca açıklamanın içeriğine ilişkin ayrıntıların kendilerine bildirilmesinin talep edildiği görülmüştür. Dolayısıyla, itirazen şikâyet dilekçesinde yer verilen "...proforma faturayı düzenleyen şirketin piyasada tedarik yapan bir firma olduğu, bu nedenle faturada montaj bedeli belirtilmesinin mevzuata aykırı olduğu, Daikin Isı Soğ. Sis. A. ş�.nin son geçici vergi beyanname döneminde montaj hizmeti verip vermediğinin tespit edilmesi gerektiği, ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından sunulan proforma faturalar mevzuata aykırı olduğundan aşırı düşük teklif açıklamasının uygun görülmemesi gerektiği"� yönündeki iddialarla ilgili olarak idarece inceleme ve değerlendirme yapılmasına imkan verilmediği, bu hususlara ilişkin idare iradesinin  ortaya konulamadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanun ve İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in yukarıya aktarılan hükümlerine göre, itirazen şikâyet başvurusunda bulunulabilmesinin ön koşulu, usulüne uygun olarak idareye şikâyet başvurusunda bulunulmasıdır. Başvuru sahibi tarafından idareye şikayet başvurusunda, kısmen dahi olsa idari işlemin hangi yönüyle ve hangi sebeplerle mevzuata aykırılık taşıdığının belirtilmediği, yalnızca bilgi talebinde bulunulduğu, bu durumda idareye usulüne uygun bir şikayet başvurusunda bulunulmadığı gerekçesiyle, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvuru sahibinin ikinci iddiasının şekil yönünden reddi gerektiği anlaşılmıştır.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, Özdoğan İnşaat Taahhüt Madencilik Sanayi Nakliyat ve Ticaret Limited ş�irketine ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oybirliği ile karar verildi.