Sözleşme tasarısına (Yemek Hizmet Alımı) -hakkedişlerin gecikmesi halinde faiz ödenmeyeceği- yönünde hüküm konulabilir mi?

Karar

 

Toplantı No       : 2024/031

Gündem No       : 29

Karar Tarihi       : 07.08.2024

Karar No             : 2024/MK-93

BAŞVURU SAHİBİ:

Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş.

 

İHALEYİ YAPAN İDARE:

MANİSA CELAL BAYAR ÜNİVERSİTESİ Araştırma ve Uygulama Hastanesi

 

BAŞVURUYA KONU İHALE:

2023/1102129 İhale Kayıt Numaralı "HAFSA SULTAN HASTANESİ YEMEK HİZMET ALIMI" İhalesi

 

KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME:

 

 

KARAR:

 

 

Manisa Celal Bayar Üniversitesi Araştırma ve Uygulama Hastanesi Başhekimliği tarafından yapılan 2023/1102129 ihale kayıt numaralı "Hafsa Sultan Hastanesi Yemek Hizmet Alımı" ihalesine ilişkin olarak Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş. itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuş ve Kurulca alınan 13.12.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1521 sayılı karar ile "4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun reddine" karar verilmiştir.

 

 

 

Davacı Osmanlı Kurumsal Hizmetler Danışmanlık A.Ş. tarafından anılan Kurul kararının iptali istemiyle açılan davada, Ankara 5. İdare Mahkemesinin 31.01.2024 tarihli E: 2023/2295, K: 2024/151 sayılı kararında; "Teknik Şartname'nin 28-30'uncu sayfalarında 15 Günlük Örnek Nöbetçi Personel + Hasta + Hasta Refakatçi Sabah Kahvaltısı menüsünde sabah kahvaltısının içecek hariç 4 çeşit/kap olarak verildiği, aynı Şartname'nin 36-37 sayfalarında yer verilen İki Haftalık Örnek Diyet Kahvaltısı Menüsünde ise diyet kahvaltıların içecek hariç 3 çeşit/kap olarak verildiği, Teknik Şartname'nin 38'inci sayfasında "... Diyet kahvaltılarında ise çay ve süt dışında diyet uzmanlığımızca belirlenecek üç çeşit gıda verilir." düzenlemesinin yapıldığı, Teknik Şartname'nin yine 38'inci sayfasında "11. Sabah kahvaltıları: İhale teknik şartnamesinde belirtilen gramajlar ve verilme sıklığı esas alınmak üzere çay, süt ve meyve suyu dışında haftada 7 gün 4 çeşit (örn: yağ, reçel, peynir, yumurta) yiyecek verilir." düzenlemesi ve teknik şartnamede yer personel+hasta+hasta refakatçı sabah kahvaltısı ve diyet kahvaltıların çeşit/kap sayılarının, içeriklerinin ve gramaj miktarlarının birbirinden farklı olduğu, örneğin normal personel+hasta+hasta refakatçı sabah kahvaltısında beyaz-kaşar peynir 50 gr, siyah zeytin 30 gr, yumurta 50 gr olarak verilmişken; diyet sabah kahvaltı örnek menüsünden hareketle tuzsuz peynir 40 gr, yeşil zeytin 25 gr, yumurta 60 gr olarak verildiği, bir başka deyişle sabah kahvaltıları ile diyet kahvaltıların gramaj ve miktarlarının birbirinden farklı olduğu, ancak Birim Fiyat Teklif Cetvelinde her iki kahvaltı için tek bir satır açıldığı "360.000 Öğün NÖBETÇİ PERSONEL+HASTA+HASTA REFAKATÇI SABAH KAHVALTISI", Bu durumda personel+hasta+hasta refakatçı sabah kahvaltısı ve diyet kahvaltı için ayrı ayrı iş kalemi belirlemesi yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde ayrı bir satır açılmadığından, 360.000 öğün kahvaltının ne kadarının diyet kahvaltı ne kadarının ise normal kahvaltı olduğunun belirtilmemesi nedeniyle sağlıklı teklif hazırlanamayacağı," iddiaları yönünden;

 

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Hizmet alımı ihalelerinde sınır değer tespiti ve aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79'uncu maddesinde "79.2.6. Malzemeli yemek hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesinde kullanılmak üzere teknik şartnamede asgari iki haftalık örnek menü düzenlemesi yapılır ve bu menüde yer alan yemeklerin içerikleri ile çiğ girdi miktarları belirtilir." düzenlemesi yer almaktadır.

 

 

 

Birim fiyat teklif cetvelinde öğün ve miktarlarına ilişkin olarak, "İhale kayıt numarası :2023/1102129

 

 

 

 

 

A1

 

Sıra No İş Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması

 

B2

 

Tutarı

 

Birimi

 

öğün

 

Miktarı

 

100.000

 

Teklif Edilen

 

Birim Fiyat

 

1

 

ARA KAHVALTI

 

2

 

DİYET YEMEĞİ ÖĞLE+AKŞAM

 

öğün

 

145.000

 

 

 

 

 

3

 

nöbetçi personel+ hasta+ hasta REFAKATÇİ

 

SABAH KAHVALTISI öğün

 

360.000

 

4

 

PERSONEL YEMEĞİ ÖĞLE+ AKŞAM

 

öğün

 

450.000

 

 

5

 

HASTA + HASTA REFAKATÇİ ÖĞLE YEMEĞİ

 

+ AKŞAM

 

öğün

 

400.000

 

 

TOPLAM TUTAR (K.D.V Hariç)

 

şeklinde belirlendiği,

 

Teknik Şartname'nin "Özellikler" başlıklı 9.16 maddesinde "10. ... Diyet kahvaltılarında ise çay ve süt dışında diyet uzmanlığımızca belirlenecek üç çeşit gıda verilir 1 1 . Sabah kahvaltıları: İhale teknik şartnamesinde belirtilen gramajlar ve verilme sıklığı esas alınmak üzere çay, süt ve meyve suyu dışında haftada 7 gün 4 çeşit (örn: yağ, reçel, peynir, yumurta) yiyecek verilir. Hazır ürünlerin markası hastane idaresi tarafından belirlenir. Süt ve meyve suyu çay yerine verilebilir." düzenlemesi yer almaktadır.

 

Uyuşmazlıkta, Teknik Şartnamede maliyet bileşenleri farklı olan normal kahvaltı ve diyet kahvaltıya ilişkin açıklamalara yer verildiği ancak birim fiyat cetvelinde diyet kahvaltı ve normal kahvaltı için satır açılmadığı, "NÖBETÇI PERSONEL+ HASTA+ HASTA REFAKATÇİ SABAH KAHVALTISI" şeklinde tek bir satır açıldığı görüldüğünden, ihale dökümanından diyet veya normal kahvaltı sayılarının ayrıştırılamaması nedeniyle isteklilerin maliyet hesaplamada tereddüde düşeceği ve sözleşmenin ifası sürecinde de hakkaniyete aykırı sonuçların doğacağı kanaatine varılmış olup, söz konusu iddianın reddine karar verilmesi yolundaki Kamu İhale Kurulu kararının bu kısmında hukuka uygunluk bulunmamaktadır." gerekçesiyle dava konusu işlemin davacının (2) numaralı iddiasına yönelik kısmının iptaline, diğer iddialarına yönelik kısmı yönünden ise davanın reddine karar verilmiştir.

 

 

 

Söz konusu Mahkeme kararının uygulanması amacıyla 06.03.2024 tarihli ve 2024/MK-23 sayılı Kurul kararı ile "1) Kamu İhale Kurulunun 13.12.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1521 sayılı kararının 2'nci iddiasına yönelik değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

 

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline" karar verilmiştir.

 

 

 

Mahkeme kararına karşı temyiz yoluna başvurulması üzerine Danıştay Onüçüncü Dairesinin 24.04.2024 tarih ve E: 2024/986, K: 2024/1754 sayılı kararında, "...Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen sikâyet basvurusunda yeralan 3, 4, 5. iddiaları yönünden davanın reddine iliskin kısmında hukukî isabetsizlik bulunmamaktadır.

 

Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 1. iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesinden;

 

 

 

 

 

İdarelerin hem kamu hukuku alanında hem de özel hukuk alanında işlem yapabileceği genel kabul görmektedir. Bu nedenle idare hukukunda "idarî sözleşme" ve "idarenin özel hukuk sözleşmeleri" kavramları ortaya çıkmıştır. İdarenin, idare hukuku kuralları çerçevesinde yaptığı sözleşmeler, sözleşmenin kamu hukuku kurallarına tabi olması nedeniyle "idari sözleşmeler", idarenin borçlar hukuku kurallarına tâbi olarak yaptığı sözleşmeler ise "idarenin özel hukuk sözleşmeleri"dir. Sözleşmenin tarafları olan idare ve özel hukuk kişisi arasında hukuken eşitlik bulunup bulunmadığı idari sözleşme ve özel hukuk sözleşmesi arasındaki temel farklardan biridir. İdari sözleşmelerde, taraflar arasında hukukî eşitlik yoktur, idare üstün pozisyondadır. İdarenin özel hukuk sözleşmeleri ise tarafların eşit hak ve yükümlülüklere sahip olduğu sözleşmelerdir.

 

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 36. maddesinde yer alan, "Bu Kanunda hüküm bulunmayan hâlerde Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır" hükmü ve 4. maddesinin 3. fıkrasındaki "Bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahiptir. İhale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemez. Kanunun yorum ve uygulanmasında bu prensip göz önünde bulundurulur" hükmü bir arada değerlendirildiğinde, kamu ihale sözleşmelerinin idarenin özel hukuk sözleşmeleri olduğunda tereddüt bulunmamaktadır.

 

Dava konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısının itiraza konu "Ödeme yeri ve şartları" başlıklı 12. maddesinde, "Sözleşme bedeli (ilave işler nedeniyle meydana gelebilecek artışlara ilişkin bedel dâhil) Manisa Celal Bayar Üniversitesi Döner Sermaye Saymanlık Müdürlüğü ve Genel Şartnamenin hatalı, kusurlu ve eksik işlere ilişkin hükümleri saklı kalmak kaydıyla aşağıda öngörülen plan ve şartlar çerçevesinde ödenecektir: Hakediş raporunun imzalanmasına müteakip; Saymanlığın nakit mevcut durumu dikkate alınarak 60 gün içinde fatura tutarının yasal kesintiler (damga vergisi, KDV tevkifatı vb.) yapıldıktan sonra kalan tutarın yükleniciye Döner Sermaye Saymanlığı'nca ödemesi yapılacaktır. İdare tarafından Döner Sermaye bütçe imkânları nedeniyle vade tarihinde ödeme yapılamaması halinde, Yüklenici tarafından idareden faiz talep edilmeyecektir. 12.1.1. Hakediş raporu, yüklenici veya vekili tarafından imzalandığı tarihten başlamak üzere 30 gün içinde tahakkuka bağlanır. Bu tarihten başlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapılır..."düzenlemesi yer almaktadır.

 

Sözleşme Tasarısının 12. maddesinde, hak ediş ödemeleri usûlü düzenlenmiş, ardından yapılacak ödemenin öngörülen bütçe yetersizliği nedeniyle vadesinde ödenmemesi hâlinde faiz ödenmeyeceği kurala bağlanmıştır. 4735 sayılı Kanun'da belirtildiği üzere, ihale süreci sonucunda düzenlenecek sözleşmelerde, ihale dokümanında yer alan kurallara aykırı maddelere yer verilemeyeceğinden, faiz ödenmeyeceği yönündeki kuralın sözleşme aşamasında bağlayıcı olacağının kabulü gerekmektedir. Anılan kuralın uygulanma kabiliyeti ise sözleşme aşamasında çıkabilecek olası bir uyuşmazlıkta adlî yargı mercilerince değerlendirilecek bir husus olup bu aşamada, kamu ihale sözleşmelerinde taraflar arasında eşitlik prensibine aykırılık teşkil edip etmediğine yönelik bir değerlendirme yapılmasına engel değildir.

 

4735 sayılı Kanun'un 36. maddesi ile atıf yapılan, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu ile, para borçlarında temerrütte, gecikme tazminatını karşılamak ve tazminatın alt sınırını teşkil etmek üzere temerrüt faizi ödenmesi gerektiği kabul edilmiştir (M. Kemal Oğuzman, Nami Barlas, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.I, 11. Baskı, İstanbul, Vedat Kitapçılık, 2014, s.502). İhale süreci neticesinde taraflar arasında yapılacak sözleşme uyarınca, ihaleyi gerçekleştiren idarenin, para borcu doğacak olup bu borç vadesinde ödenmediği takdirde, borçlunun temerrütüne ilişkin düzenlemeler uygulama alanı bulabilecektir.

 

 

 

"Temerrüt faizi, borçlunun para borcunu zamanında ödememesi ve temerrüde düşmesi üzerine TBK'nın 120. maddesi gereği kendiliğinden işlemeye başlayan ve temerrüdün devamı süresince varlığını sürdüren bir karşılık olması itibarıyla zamanında ifa etme olgusuyla doğrudan bir bağlantı içerisindedir ... Buna göre hukukumuzda alacaklıya, zararın varlığını, miktarını ve borçlunun kusurunu ispat zorunda kalmaksızın temerrüt faizini talep edebilme hakkı tanınmıştır. Ayrıca temerrüt faizi yükümlülüğünün doğumu için borçlunun alıkoyduğu paradan yarar sağlaması şart olmadığı gibi bu yararların iadesi amacı da bulunmaz. Temerrüt faizi talep edebilmek için borçlunun temerrüde düşmekte kusurlu olması şart değildir. Borçlu, bu konuda kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ileri sürerek ve bunu kanıtlayarak faiz ödeme yükümlülüğünden kurtulamaz" (Yargıtay Hukuk Genel Kurulu, 29/03/2022 E:2021/11-938, K:2022/401, &17-18).

 

Bu durumda, idarenin kamu ihale sözleşmesi kapsamında doğacak para borcunu bütçe eksikliği nedeniyle vadesinde ödememesi neticesinde, yüklenicinin, kendiliğinden doğan ve alacaklının zararını ya da karşı tarafın kusurunu ispatına gerek olmaksızın talep edebileceği temerrüt faizinin, istenilemeyeceği yönündeki Sözleşme Tasarısı'nın 12. maddesinde yer alan kuralın, taraflar arası eşitlik ilkesine aykırı olduğu anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka uygunluk bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Bu itibarla, birinci iddiaya ilişkin kısım yönünden davanın reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır.

 

Temyize konu Mahkeme kararının, davacının itirazen şikâyet başvurusunda yer alan 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının incelenmesinden;

 

Teknik Şartname'de sözleşme kapsamında sunulacak yemeklere ilişkin olarak örnek menüler ve normal kahvaltı ile diyet kahvaltıya ilişkin açıklamalara yer verildiği, itiraz konusunun ise, birim fiyat teklif cetvelinde sadece 360.000 öğün kahvaltı kalemi yer almasına karşın bunların ne kadarının diyet kahvaltı olduğunun belirtilmemesine yönelik olduğu anlaşılmaktadır.

 

İhale dokümanı bir bütün olarak incelendiğinde, sunulacak yemeklerin, gramaj, miktar ve çeşitlerinin idarece belirtildiği, birim fiyat teklif cetvelinde diyet kahvaltı için ayrı bir satır açılmamasının, ihaleyi gerçekleştiren idarece diyet kahvaltı ihtiyacının önceden öngörülemeyeceği yönündeki makul gerekçeye dayandığı, isteklilerce "360.000 Öğün Nöbetçi Personel + Hasta + Hasta Refakatçi Sabah Kahvaltısı" kalemine göre teklif vereceği ve idarece, ödemenin yine bu kalem üzerinden yapılacağı göz önüne alındığında yüklenici aleyhine bir sonuç doğmayacağı, basiretli birer tacir olmaları beklenen isteklilerce tekliflerin hazırlanması aşamasında idarece yapılan düzenlemeler dikkate alınarak eşit şartlarda teklif sunmalarına engel bir durumun söz konusu olmadığı anlaşıldığından dava konusu Kurul kararında bu iddia yönünden hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.

 

Bu itibarla, ikinci iddiaya ilişkin kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında hukuki isabet bulunmamaktadır." şeklindeki gerekçesi ile anılan Mahkeme kararının 3, 4, 5'inci iddialara iliskin kısmının onanmasına, 1'inci iddia yönünden davanın reddine ilişkin kısmının bozulmasına, bu kısım yönünden dava konusu işlemin iptaline, 2. iddia yönünden dava konusu işlemin iptaline ilişkin kısmının bozulmasına bu kısım yönünden davanın reddine karar vermiştir.

 

 

 

Anayasa'nın 138'inci maddesinin dördüncü fıkrasında, yasama ve yürütme organları ile idarenin mahkeme kararlarına uymak zorunda olduğu, bu organlar ve idarenin mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremeyeceği ve bunların yerine getirilmesini geciktiremeyeceği hükme bağlanmıştır.

 

 

 

Ayrıca, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 28'inci maddesinin birinci fıkrasında, mahkemelerin esasa ve yürütmenin durdurulmasına ilişkin kararlarının icaplarına göre idarenin gecikmeksizin işlem tesis etmeye veya eylemde bulunmaya mecbur olduğu, bu sürenin hiçbir şekilde kararın idareye tebliğinden başlayarak otuz günü geçemeyeceği hüküm altına alınmıştır.

 

 

 

Anılan kararın icaplarına göre Kamu İhale Kurulunca işlem tesis edilmesi gerekmektedir.

 

 

 

Açıklanan nedenlerle;  4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen otuz gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

 

 

 

Kamu İhale Kurulunun 06.03.2024 tarihli ve 2024/MK-23 sayılı kararının iptaline,

 

 

Kamu İhale Kurulunun 13.12.2023 tarihli ve 2023/UH.II-1521 sayılı kararının 1'inci iddiaya ilişkin değerlendirmeleri içeren kısmının iptaline,

 

 

Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

 

 

   Oybirliği ile karar verildi.

Bu sayfa 75 kez görüntülendi.