Belediyenin şirketinde çalışmış ve buradan iş denetleme belgesi almış bir kişi, aynı belediyenin yapmış olduğu ihaleye katılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Ataşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğütarafından 30.01.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "2013-2014 Yılları İçin Asfalt Kaplama ve Yama Yapım İşi"� ihalesine ilişkin olarak Koloni İnşaat Sanayi Ltd. ş�ti.nin 10.04.2013tarih ve 12586sayı ile Kurum kayıtlarına alınan başvurusu hakkında alınan 06.05.2013 tarih ve 2013/UY.I-2030 sayılı Kurul kararına karşı dava açılmış olup, açılan davayla ilgili olarak Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 20.08.2013 tarih ve 2013/939 sayılı kararı ile "yürütmenin durdurulması"� kararı verilmesi üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan 02.10.2013 tarih ve 2013/MK-337 sayılı kararla anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, esasın incelenmesine karar verilmiştir.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/1410-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, bahse konu ihalede ihale üzerinde bırakılan Akdağlar Asfalt Yol Beton San. ve Tic. A.ş�.nin iş deneyim belgesinin şirketin %51 hissesine sahip Ahmet Demiralp'e ait olduğu, anılan şahsın İSFALT'ta kesin hesap birimi müdürü olarak çalıştığı, daha önce bir kamu kurumunda çalışan anılan şahsın durumunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin (d) bendi ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun açısından değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

Bahse konu ihale "2013-2014 Yılları İçin Asfalt Kaplama ve Yama Yapım İşi"� ihalesi olup, işin süresi yer tesliminden itibaren 360 gün olarak belirlenmiştir.

                      Başvuru sahibi, 26.03.2013 tarihli idareye şikâyet başvurusunun idarece uygun bulunmaması üzerine, 10.04.2013 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan dilekçesi ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunmuştur.

Başvuru üzerine Kamu İhale Kurulu tarafından alınan 06.05.2013 tarih ve 2013/UY.I-2030 sayılı karar ile,

"Yukarıda aktarılan Kanun ve Yönetmelik hükümleri ile Tebliğ açıklamasına göre iddia konusu hususların mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde itirazen şikâyet başvurularında belirtilmesi gerekmektedir.

Yukarıda yapılan tespitler doğrultusunda başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde iddia konusu hususun mevzuata aykırı bulunma sebeplerinin delilleriyle birlikte somut bir biçimde izah edilmemesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları"� başlıklı 8'inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine ve "Ön inceleme konuları ve ön inceleme üzerine yapılacak işlemler"� başlıklı 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendine aykırılık teşkil ettiği sonucuna varılmıştır.

Bu itibarla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun şekil yönünden reddi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Başvurunun reddine"�  karar verilmiştir.

Başvuru sahibi tarafından anılan Kurul kararının yürütmesinin durdurulması ve iptali istemiyle dava açılmış ve açılan davada Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 20.08.2013 tarih ve 2013/939 sayılı kararı ile,

"Dava dosyasının incelenmesinden; Ataşehir Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 30.01.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan 2013-2014 Yılları İçin Asfalt Kaplama ve Yama Yapım İşi"� ihalesine ilişkin olarak yaptığı şikayet başvurusunun reddedilmesi üzerine, ihale üzerine bırakılan Akdağlar Asfalt Yol Beton San. ve Tic. A.ş�.nin iş deneyim belgesinin %51 hissesinin Ahmet Demiralp’e ait olduğu, anılan şahsın İSFALT'da kesin hesap birimi müdürü olarak çalıştığı, daha önce bir kamu kurumunda çalışan şahsın durumunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11. maddesinin (d) bendi ve 2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun açısından değerlendirilmesi gerektiği iddialarıyla Kamu İhale Kurumu'na itirazen şikayet başvurusunda bulunulduğu, başvurunun somut delillere dayanmadığı gerekçesiyle 4734 sayılı Kanun'un 54. maddesinin 10. fıkrasının (c) bendi gereğince başvurusunun şekil yönünden reddedilmesi üzerine bakılan davanın açıldığı anlaşılmaktadır.

Uyuşmazlığa konu olayda, davacı şirket tarafından dava konusu ihale ile ilgili olarak davalı idareye yapılan itirazda anılan şahsın hangi tarihte, nerede çalıştığının bilinmesinin ve bu nedenle başvuruya konu iddiası ile ilgili detaylı deliller sunulmasının mümkün olmayacağı, kaldı ki davacının daha sonra sunduğu dilekçesinde anılan şahsın durumunu resmi olarak verilen hizmet dökümü ile kendi çabalarıyla kanıtladığı, dolayısıyla yapılan itirazen şikayet başvurusunun esasının incelenmesi suretiyle işlem tesis edilmesi gerekirken bu yönteme başvurulmaksızın tesis edilen dava konusu işlemde hukuka uyarlık bulunmadığı sonuç ve kanaatine ulaşılmıştır"¦"�şeklinde gerekçe belirtilerek dava konusu işlemin yürütmesinin durdurulmasına karar verilmiştir.

Ankara 3. İdare Mahkemesi'nin 20.08.2013 tarih ve 2013/939 sayılı kararı ile yürütmenin durdurulması kararı vermesi üzerine Kamu İhale Kurulunca alınan 02.10.2013 tarih ve 2013/MK-337 sayılı kararla,

"1) 06.05.2013tarihli ve 2013/UY.I-2030sayılı Kurul kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvurunun esasının incelenmesine,"�  karar verilmiştir.

Başvurunun esastan incelenmesi sonucunda;

İncelenen ihalenin İdari ş�artnamesi'nin 7'nci maddesinde ihalede istenilen yeterlik kriterleri belirtilerek iş deneyim belgelerine ilişkin olarak anılan ş�artnamenin 7.5.1'inci maddesinde,

"İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80′inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 100′inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur."�  düzenlemesi,

Anılan ş�artname'nin 7.6'ncı maddesinde ise  "Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Kamu İhale Kurumunun 17.06.2011 gün 27967 sayılı resmi gazetede yayınlanan "˜Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği' nin, (A) Alt Yapı İşleri;

 I.   Grup: Köprü ve Viyadük İşleri veya

 II. Grup: Tünel İşleri veya

 V. Grup: Karayolu İşleri (Altyapı+Üstyapı) işlerinden herhangi biri

7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: inşaat Mühendisliği"�  düzenlemesi yer almaktadır.

İhale üzerinde bırakılan Akdağlar Asfalt Yol Beton San. ve Tic. A.ş�. tarafından teklif ekinde sunulan iş deneyim belgesinin, İstanbul Büyükşehir Belediyesi Ulaşım Daire Başkanlığı Yol Bakım ve Onarım Müdürlüğü tarafından 12.06.2008-17.10.2011 tarihleri arasında şantiye şefi olarak görev yapan Ahmet Demiralp adına 13.01.2012 tarihinde düzenlenen iş denetleme belgesi olduğu görülmüştür.

Akdağlar Asfalt Yol Beton San. ve Tic. A.ş�.ye ilişkin 12.03.2012 tarihli hazirun cetveli ile 16.06.2011 tarihli Yönetim Kurulu kararında Ahmet Demiralp'in şirketin 700.000 TL tutarındaki hissesinin 357.000 TL'sine sahip olduğu, bu haliyle anılan şahsın şirketin %51 hissesine sahip ortağı konumunda bulunduğu, ayrıca 04.01.2013 tarihinde düzenlenen YMM onaylı Ortaklık Durum Belgesi'nde de Ahmet Demiralp'in şirketin %51 hissesine sahip olduğu beyan edilmiştir.

2531 sayılı Kamu Görevlerinden Ayrılanların Yapamayacakları İşler Hakkında Kanun'un kapsamına ilişkin 1'inci maddesinde  "Bu Kanun, genel bütçeye dahil daire, kurum ve kuruluşlar ile katma bütçeli idarelerde, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşlarda, kanunla veya kanunların verdiği yetkiye dayanılarak kurulan fonlarda, belediyelerde, özel idarelerde 12 Mart 1964 gün ve 440 sayılı ve 12 Mayıs 1964 gün ve 468 sayılı Kanunlar kapsamına giren kuruluşlarda, sermayesinin yarısından fazlası ayrı ayrı veya birlikte Hazinece veya yukarıdaki daire, idare, kurum ve kuruluşlarca karşılanan yerlerde aylık, ücret veya ödenek almak suretiyle görev yapmış olanlar hakkında uygulanır."� hükmü, aynı Kanunun 2 nci maddesinde ise; "Birinci madde kapsamına giren yerlerdeki görevlerinden hangi sebeple olursa olsun ayrılanlar, ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları daire, idare, kurum ve kuruluşlara karşı ayrıldıkları tarihten başlayarak üç yıl süreyle, o daire, idare, kurum ve kuruluştaki görev ve ve faaliyet alanlarıyla ilgili konularda doğrudan doğruya veya dolaylı olarak görev ve iş alamazlar, taahhüde giremezler, komisyonculuk ve temsilcilik yapamazlar.

Özel kanunlardaki yasaklayıcı hükümler saklıdır."� hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanun'un 2'nci maddesinde kamu görevinden ayrılanların hangi idarelere karşı iş yapamayacaklarına ilişkin olarak "ayrıldıkları tarihten önceki iki yıl içinde hizmetinde bulundukları"� ifadesi kullanılmıştır.

Başvuru sahibinin Ahmet Demiralp'in İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı iştiraki olan iSFALT A.ş�.de kesin hesap birimi müdürü olarak çalıştığı, bu nedenle 2531 sayılı Kanun'a göre incelemeye konu ihaleye katılmayacağı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;

Ticaret Sicil Gazetesinin incelenmesinden, İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.ş�.nin ortaklarının İstanbul Büyükşehir Belediye Başkanlığı, İETT Genel Müdürlüğü, Adalar İlçe Belediyesi, Bakırköy İlçe Belediyesi, Beşiktaş İlçe Belediyesi, Beyoğlu İlçe Belediyesi, Beykoz İlçe Belediyesi, Fatih İlçe Belediyesi, Gaziosmanpaşa İlçe Belediyesi, Kartal İlçe Belediyesi, Sarıyer İlçe Belediyesi, ş�işli İlçe Belediyesi, Zeytinburnu İlçe Belediyesi ve İston İstanbul Beton Elemanları ve Hazır Beton Fabrikaları San. ve Tic. A.ş�. den oluştuğu görülmüş olup, ihaleyi yapan Ataşehir Belediye Başkanlığının İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.ş�.nin pay sahipleri içerisinde yer almadığı anlaşılmıştır. Bu durumda, Ahmet Demiralp'in İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.ş�.de çalışsa dahi ihaleyi yapan idare ile İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.ş�.nin iki ayrı tüzel kişilik olması nedeniyle bu hususun 2531 sayılı Kanun'a aykırılık oluşturmayacağı anlaşıldığından, anılan şahsın İstanbul Asfalt Fabrikaları San. ve Tic. A.ş�.de çalışıp çalışmadığına ilişkin bir tespit yapılmamıştır.

Diğer taraftan, ihale üzerinde bırakılan Akdağlar Asfalt Yol Beton San. ve Tic. A.ş�.nin Ahmet Demiralp adına sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin İdari ş�artname'de istenilen koşulları taşıdığı görülmüştür.

Daha önce bir kamu kurumunda çalıştığı belirtilen Ahmet Demiralp'in durumunun 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 11'inci maddesinin (d) bendine göre incelenmesi sonucunda;

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhaleye katılamayacak olanlar"� başlıklı 11'inci maddesinde,

"Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

b) İlgili mercilerce hileli iflas ettiğine karar verilenler.

c) İhaleyi yapan idarenin ihale yetkilisi kişileri ile bu yetkiye sahip kurullarda görevli kişiler.

d) İhaleyi yapan idarenin ihale konusu işle ilgili her türlü ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve onaylamakla görevli olanlar.

e) (c) ve (d) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve üçüncü dereceye kadar kan ve ikinci dereceye kadar kayın   hısımları ile evlatlıkları ve evlat edinenleri.

f) (c), (d) ve (e) bentlerinde belirtilenlerin ortakları ile şirketleri (bu kişilerin yönetim kurullarında görevli bulunmadıkları veya sermayesinin % 10′undan fazlasına sahip olmadıkları anonim şirketler hariç).

İhale konusu işin danışmanlık hizmetlerini yapan yükleniciler bu işin ihalesine katılamazlar. Aynı şekilde, ihale konusu işin yüklenicileri de o işin danışmanlık hizmeti ihalelerine katılamazlar. Bu yasaklar, bunların ortaklık ve yönetim ilişkisi olan şirketleri ile bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları şirketleri için de geçerlidir.

İhaleyi yapan idare bünyesinde bulunan veya idare ile ilgili her ne amaçla kurulmuş olursa olsun vakıf, dernek, birlik, sandık gibi kuruluşlar ile bu kuruluşların ortak oldukları şirketler bu idarelerin ihalelerine katılamazlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."�hükmü yer almaktadır.

Yukarıda belirtildiği üzere ihaleyi yapan idare ile Ahmet Demiralp'in daha önce çalıştığı iddia edilen İSFALT A.ş�.nin iki farklı tüzel kişilik olduğu, 4734 sayılı Kanun'un 11'inci maddesinde belirtilen yasağın ihaleyi yapan idarede görev alan kişileri kapsadığı, bu nedenle anılan Kanun'un 11'inci maddesinde belirtilen durumların oluşmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası uygun bulunmamıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi,