Haşere ile mücadele hizmet alım işinde kullanılacak ilaçlar için yetkili satıcı belgesi istenmesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

22.04.2008  tarih ve  08.10.12.0202/2008-27E  sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                       Kutlukent Belediye  Başkanlığı tarafından  28.03.2008  tarihinde  Açık İhale Usulü  ile yapılan  "Genel Haşere Mücadelesi, İlacı ve Hizmet Alımı İşi"� ihalesine ilişkin olarak  Star Temizlik İnş. Gıda Mob. Tar. Hayv. Turizm Özel Eğt. Hizm. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin  31.03.2008  tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  03.04.2008  tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  08.04.2008  tarih ve  10099  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan07.04.2008  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle;

                       1) İhale ilanının 4.3.3 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesi arasında farklılık bulunduğu,

                       2) ) İhale ilanının 4.3.4 üncü maddesi ile idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesi arasında farklılık bulunduğu,

                       3) İhale ilanının diğer hususlara ilişkin kısmı ile idari şartnamenin diğer hususlar başlıklı kısmı arasında uyumsuzluk olduğu,

                       4) İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde düzenlenmeyen giyecek giderlerinin teknik şartnamede düzenlendiği ve giyeceklerin nitelik ve niceliğine ilişkin bir düzenleme bulunmadığı,

5) Teknik şartnamede yer alan ve altı kişinin haberleşmesini sağlayacak haberleşme cihazının hazır bulundurulmasını öngören düzenlemenin bir maliyet oluşturduğu, buna rağmen anılan hususa idari şartnamenin 26 ncı maddesinde yer verilmediği, dolayısıyla 26 ncı maddede yer alan düzenlemelerin teklif hazırlanmasına engel teşkil ettiği,

6) Teknik şartnamenin sekizinci maddesinin yedinci bendinde, vektör mücadelesinde kullanılacak ilaçlar için üretici firma tarafından verilen 2007 yılına ait satış yetki belgesinin istenmesinin rekabeti engelleyici nitelikte olduğu,

7) Teknik şartnamenin kullanılacak ilaçlara ilişkin düzenlemelerinin tek bir markayı işaret ettiği,

8) İhale dokümanında yer alan 10 uncu madde taahhütnamesine ilişkin formun ihalenin yapılış şekli konusunda tereddüt yarattığı,

İddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                       1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak:

                       İhale ilanının "Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler"� başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde;  "Yüklenici, 3 adet araç (pick-up) ve 3 adet ULV haşere cihazı bulunduracağına dair taahhüt verecektir."�  düzenlemesinin,

                       İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde ise; "Yüklenici, 3 adet araç (pick-up) ve 3 adet ULV haşere cihazı 1 adet üstü motorlu holder (en az 300 lt. deposu olacaktır) 3 adet sırt pülverizatörü bulunduracağına dair taahhüt verecektir."�  düzenlemesinin,

                       Yer aldığı görülmüştür.

                       İhale ilanı ile doküman arasında aynı hususa ilişkin olarak kısmen de olsa farklı düzenlemeye gidildiği anlaşılmakta ise de, düzenlemenin sadece sunulacak taahhüde ilişkin olması karşısında, istekli olabileceklerde herhangi bir tereddüt yaratmayacağı sonucuna varıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

                       2) Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak:

                       İhale ilanının "Kalite ve standarda ilişkin belgeler"� başlıklı 4.3.4 üncü maddesinde;

                       "Genel haşere cihazlarının;

                       a) ISO 14001 belgesi,

                       b) TSE belgesi,

                       c) CE belgesi"�ne  sahip olmaları yeterlik kriteri olarak öngörülmüş, idari şartnamenin 7.3.4 üncü maddesinde ise yukarıda sayılan hususlara ek olarak "Garanti belgesi-İmalat yeterlik belgesi"�nin de bulunması koşulu aranmıştır.

                       4734 sayılı Kanunun 24 üncü maddesinin, yeterlik değerlendirmesinde uygulanacak kriterlere ihale ilanında yer verilmesi gerektiğine ilişkin hükmü karşısında, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

                       3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak:

                       İhale ilanında yer alan "Diğer hususlar"� başlıklı kısımda yer alan bilgilere idari şartnamenin ilgili kısımlarında yer verildiği görülmüş olup, ilan ile idari şartnamenin aynı başlıklı kısmının bire bir aynı olması gibi bir gereklilik bulunmadığından, başvuru sahibinin bu iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

                       4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak:

                       Teknik şartnamenin çalıştırılacak işçilere ilişkin yedinci maddesinde, yüklenici tarafından işçilere tulum, çizme, maske, eldiven, şapka vs. verileceğinin belirtildiği, idari şartnamenin "Teklif fiyata dahil olan masraflar"� başlıklı 26 ncı maddesinde ise giyim bedeline ilişkin bir açıklamaya yer verilmediği görülmüştür.

                       İdarece giyim bedeline ilişkin düzenlemeye idari şartnamede yer verilmemesi bir aykırılık ise de ihale dokümanının bir bütün olduğu düşünüldüğünde, teknik şartnamede yapılan düzenleme ile giyecek bedelinin yükleniciye ait olacağının herhangi bir tereddüde mahal vermeden anlaşılabileceği açıktır. Kaldı ki itirazen şikayet dilekçesinin incelenmesinden, başvuru sahibinin giyim bedelinin teklif fiyata dahil olup olmadığı hususunda bir tereddüt yaşamadığı anlaşılmaktadır.

Öte yandan, teknik şartnamenin anılan kısmında yüklenicinin iş sağlığı ve güvenliğine ilişkin mevzuatta öngörülen her türlü önlemi almakla yükümlü tutulması ve sektörde faaliyet gösteren bir gerçek veya tüzel kişinin ihale konusu işte kullanılması gereken ve ismen belirtilen giyim malzemelerinin niteliğine ve maliyetine ilişkin bir öngörüsünün bulunması kabul edileceğinden, yüklenici tarafından tedarik edilecek kıyafetlerin ayrıntılı özelliklerine teknik şartnamede yer verilmemesinin, mevzuata aykırı olmakla birlikte ihalenin iptalini gerektirecek bir aykırılık olmadığı sonucuna varılmış, başvuru sahibinin bu husustaki iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

                       5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak:

                       İdari şartnamenin 26 ncı maddesinde, ilgili mevzuat gereği yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderlerinin teklif fiyata dahil olacağı belirtilmiş, bu hususa ilişkin başkaca bir düzenlemeye de yer verilmemiştir.

                       Teknik şartnamenin "İlaçlama ekibi"� başlıklı beşinci maddesinde ise yüklenicinin; haberleşme için en az altı kişinin haberleşmesini sağlayacak haberleşme cihazını hazır bulunduracağı belirtilmiştir.

                       İhale dokümanının bir bütün olduğu, anılan teknik şartname düzenlemesi ile yükleniciden talep edilen hususun açık olarak belirtildiği, yüklenici tarafından çalıştırılacak personelin kendi arasındaki iletişimi sağlamasına yönelik düzenlemenin istekli olabileceklerde teklif fiyatın tespitine ilişkin bir tereddüt yaratacak nitelik taşımadığı sonucuna varılmış olup, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

                       6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak:

                       Teknik şartnamenin sekizinci maddesine göre; vektör mücadelesinde kullanılacak ilaçlar için, üretici firma tarafından verilen 2007 yılına ait satış yetki belgesinin teklif dosyasında bulunması gerektiği, diğer bir deyişle isteklilerce söz konusu ilaçlara ilişkin olarak üretici firmalardan alınan ve yetkili satıcı olduklarını gösteren belgenin sunmasının öngörüldüğü anlaşılmıştır.

                       İhale konusu iş "Genel Haşere Mücadelesi, İlacı ve Hizmet Alımı İşi"�dir. Dolayısıyla yüklenici tarafından tedarik edilen ilaçların ilaçlama faaliyetinde kullanılacağı açıktır. İhaleye hizmet alımı ihalesi olarak çıkılması da idarenin iradesinin bu yönde olduğunu göstermektedir. Mal alımı ihalesi niteliklerini taşımayan ihale konusu işte kullanılacak ilaçlara ilişkin olarak yetkili satıcı belgesinin isteklilerce sunulmasını öngören düzenlemenin, söz konusu ilaçların piyasadan kolaylıkla temin edilebilmesi karşısında ihale konusu hizmetin istekli tarafından gerçekleştirilebilirliğini ölçecek nitelik taşımadığı ve rekabeti engelleyen bir sonuç doğurduğu anlaşılmakta olup, başvuru sahibinin bu husustaki iddiası yerinde bulunmuştur.  

                       7) Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak:

                       Teknik şartnamenin "Kullanılacak ilaçlar"� başlıklı sekizinci maddesinde;

                       "1. Larva mücadelesi için:

                       1.1. Aşağıda etken maddeleri yazılı 250 litre İGR larvasit ilacı,

                       1.2. Kullanılacak larvasit IGR grubu ve EC formulasyonunda olacak,

                       a) Novaluron, b)Triflomuron etken maddelerinden birini içerecektir.

                       "¦

                       4. Fare mücadelesi için;

                       4.1. Aşağıda etken maddeleri yazılı 400 kg fare ilacı,

                       4.2. İlaç pasta formulasyonunda olmalı,

                       a) Coumetetralyl yada b) Bromadiolone."�

düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

4734 sayılı Kanunun "ş�artnameler"� başlıklı 12 nci maddesinde;

"…İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır.

                       Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir."�  hükmü bulunmaktadır. İdarece yapılan düzenlemede iddia konusu ilaçlara ilişkin olarak ikişer etken madde arasından teklif edilecek olanın isteklinin takdirine bırakıldığı anlaşıldığından, anılan düzenlemenin Kanunun yukarıda yazılı hükmüne aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.

8) Başvuru sahibinin sekizinci iddiasına ilişkin olarak:

İhale dokümanının incelenmesinden, istekli olabileceklere verilen standart formlar arasında hem "Belli İstekliler Arasında Yapılan İhalelerde Ön Yeterlik Aşamasında, Pazarlık Usulüne Göre Yapılan İhalelerde Yeterlik Aşamasında İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütnameye"� hem de "Açık İhale Usulü ve Belli İstekliler Arasında İhale Usulünde İhale Dışı Bırakılacak ve İhaleye Katılamayacak Olanlar Kapsamında Olunmadığına İlişkin Taahhütnameye"� yer verildiği görülmüştür.

Açık ihale usulü ile çıkılan ihalede idarece uygun form yanında sehven belli istekliler arasında yapılan ihalelerde kullanılan standart forma da yer verilmiş olması hususunun, ihaleye açık ihale usulü ile çıkıldığının açık olması karşısında, istekli olabileceklerde herhangi bir tereddüt yaratmayacağından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

1- 4734 sayılı Kanun Temel  İlkeler başlıklı 5. maddesinin 1. fıkrasında “  İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur"� hükmü yer almaktadır.

İncelemeye konu ihalede 2 adet ihale dökümanının satın alındığı 1 isteklinin teklif verdiği gözönüne alındığında, anılan ihalede 4734 sayılı Kanunun 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen "rekabet"� ilkesinin oluşmadığı anlaşılmıştır.

                       2-  İhale ilanının "Makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgeler"� başlıklı 4.3.3 üncü maddesinde;  "Yüklenici, 3 adet araç (pick-up) ve 3 adet ULV haşere cihazı bulunduracağına dair taahhüt verecektir."�  düzenlemesinin,

                       İdari şartnamenin 7.3.3 üncü maddesinde ise; "Yüklenici, 3 adet araç (pick-up) ve 3 adet ULV haşere cihazı 1 adet üstü motorlu holder (en az 300 lt. deposu olacaktır) 3 adet sırt pülverizatörü bulunduracağına dair taahhüt verecektir."�  düzenlemesine yer verildiği anlaşılmıştır.

                       İhale ilanı ile doküman arasında aynı hususa ilişkin olarak farklı düzenlemeye gidildiği anlaşılmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin ikinci paragrafında;  "İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dökümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerektiği"�  hükmü yer almaktadır.

   Yukarıda belirtilen ihale ilanı ile idari şartnamede yapılan makine, tesis ve diğer ekipmana ilişkin belgelerin birbiriyle uyumlu olmadığı, bu durumun Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesi hükmüne aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.

                   Açıklanan nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki düşüncemle, karara katılıyorum.