4734 sayılı Kanun kapsamında pazarlık usulü ile gerçekleştirilen ihaleye (21-b) davet edilmeyen şirketin, ihaleye katılmak için yeterli şartları var ise ihalenin iptalini isteyebileceği hk. (DANIŞTAY)

Karar

 

Danıştay 13. Daire Başkanlığı         2023/3297 E.  ,  2023/5897 K.

 

 

T.C.

 

D A N I Ş T A Y

 

ONÜÇÜNCÜ DAİRE

 

Esas No:2023/3297

 

Karar No:2023/5897

 

TEMYİZ EDEN (DAVACI): … İnşaat Mimarlık Turizm ve Ticaret Ltd. Şti.

 

VEKİLİ: Av. …

 

KARŞI TARAF (DAVALI): … Bakanlığı

 

VEKİLİ: Av. …

 

MÜDAHİL (DAVALI YANINDA): …

 

VEKİLİ: Av. …

 

İSTEMİN KONUSU: ... İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.

 

YARGILAMA SÜRECİ:

 

Dava konusu istem: Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle … tarihinde gerçekleştirilen … ihale kayıt numaralı "Tokat Erbaa Tribün Modernizasyonu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesinin iptali istenilmiştir.

 

İlk Derece Mahkemesi kararının özeti: ... İdare Mahkemesi'nce verilen kararda; davacı tarafından sunulan iş deneyim belgelerinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamına girmediği gibi Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin 44. maddesinin 9. fıkrası uyarınca iş durum belgesinin düzenlendiği tarihten itibaren bir yıl süreyle kullanılabileceğinin açık bir şekilde düzenleme altına alındığı, davacı tarafından sunulan ve 17/11/2016, 27/07/2021, 23/06/2010 ve 26/05/2009 tarihinde tanzim olunan iş deneyim belgelerinin, ihalenin yapıldığı 07/04/2023 tarihi itibarıyle kullanım ve/veya geçerlilik süresinin sona erdiği dikkate alındığında, davacı şirketin ihaleye davet edilmiş olsa dahi ihaleye katılma koşullarını sağlayamayacağı için ihalenin iptal edilmesinde meşru ve güncel bir yararı bulunmadığı, öte yandan dava konusu ihale işinin iptalini isteme hususunda dava açma ehliyetinin çok geniş şekilde yorumlanmasının ihale işinin tarafları açısından bir takım olumsuzluklar doğuracağı ve kamu hizmetini sekteye uğratacağı da dikkate alındığında işbu davada davacının kişisel, güncel ve meşru menfaati bulunmadığından davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.

 

Belirtilen gerekçelerle davanın ehliyet yönünden reddine karar verilmiştir.

 

TEMYİZ EDENİN İDDİALARI: Davacı tarafından, dava konusu ihalede istekli olabilecekleri, benzer işlerde faaliyet gösterildiği, dava konusu ihalede pazarlık usûlünün uygulanması için gerekli şartların gerçekleşmediği, bu suretle ihalede katılımın engellendiği ve rekabet ilkesine aykırı hareket edildiği ileri sürülmektedir.

 

KARŞI TARAFIN SAVUNMASI: Davalı idare tarafından, davacı tarafından idareleri tarafından düzenlenen hiç bir ihaleye daha önce katılımda bulunulmadığı, dava açmakta yeterli menfaatinin bulunmadığı, Mahkeme kararının hukuka uygun olduğu belirtilmiştir.

 

DANIŞTAY TETKİK HÂKİMİ …'IN DÜŞÜNCESİ: Temyiz isteminin kabulü gerektiği düşünülmektedir.

 

TÜRK MİLLETİ ADINA

 

Karar veren Danıştay Onüçüncü Dairesi'nce, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra, dosya tekemmül ettiğinden yürütmenin durdurulması istemi hakkında ayrıca bir karar verilmeksizin gereği görüşüldü:

 

İNCELEME VE GEREKÇE:

 

USÛL YÖNÜNDEN:

 

MADDÎ OLAY :

 

Gençlik ve Spor Bakanlığı Yatırım İşletmeler Genel Müdürlüğü'nce 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21. maddesinin (b) bendi kapsamında pazarlık usûlüyle 07/04/2023 tarihinde gerçekleştirilen "Tokat Erbaa Tribün Modernizasyonu İkmal İnşaatı Yapım İşi" ihalesi gerçekleştirilmiştir.

 

İhaleye katılmayan davacı şirket tarafından söz konusu ihalenin iptali istemiyle bakılan dava açılmıştır.

 

İLGİLİ MEVZUAT:

 

Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın "Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü" başlıklı 11. maddesinde, Anayasa hükümlerinin, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kuralları olduğu; "Hak arama hürriyeti" başlıklı 36. maddesinde, herkesin, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğu belirtilmiştir.

 

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinde, iptal davaları, idari işlemler hakkında menfaatleri ihlâl edilenler tarafından, tam yargı davaları ise idari eylem ve işlemlerden dolayı kişisel hakları doğrudan muhtel olanlar tarafından açılan davalar olarak tanımlanmıştır.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesinde, "İstekli: Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidi"; "İstekli olabilecek: İhale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmış; "Temel ilkeler" "başlıklı 5. maddesinde, idarelerin, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu olduğu kurala bağlanmıştır.

 

 

İhaleye ait İdari Şartname'nin 7.5.1 maddesinde, "İstekli tarafından teklif edilen bedelin %80'inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir."; 7.6. maddesinde, "Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: (B). Üst Yapı (Bina) İşleri III. Grup: Bina İşleri" düzenlemesine yer verilmiştir.

 

 

Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nin eki Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Listesinde "(B) ÜSTYAPI (BİNA) İŞLERİ" bölümünde "III.GRUP: BİNA İŞLERİ", "BII. Grup işler" ve "BI ve BII Grubu işlerin dışındaki bina işleri" olarak belirtilmiştir.

 

HUKUKİ DEĞERLENDİRME:

 

 

2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 2. maddesinin 1/a fıkrasında, iptal davaları, idari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan davalar olarak tanımlanmaktadır.

 

Yargı kararlarında ve doktrinde "menfaat" kavramının davacı ile iptalini istediği idarî işlem arasındaki bağı, ilgiyi ifade ettiği belirtilmekte ve idarî işlem ile dava açan kişi arasında meşrû, güncel ve ciddî bir alâka söz konusu ise, davada menfaat bağının bulunduğu kabul edilmektedir. Bu bağlamda idarî yargıda önemli bir yeri olan iptal davalarında davacı olabilmek için subjektif bir hakkın ihlâl edilmesi şartı aranmamakta, dava hakkına sahip olabilmek için mâkûl bir alakanın varlığı dahi yeterli sayılabilmektedir.

 

 

İptal davasının gerek anılan maddede, gerekse içtihat ve doktrinde belirlenen hukukî nitelikleri göz önüne alındığında, idare hukuku alanında tek taraflı irade açıklamasıyla kesin ve yürütülmesi zorunlu nitelikte tesis edilen idarî işlemlerin, bu idarî işlemle meşrû, kişisel ve güncel bir menfaat alâkası kurabilenler tarafından iptal davasına konu edilebileceğinin kabulü gerekmektedir.

 

 

Kişisel, meşrû ve güncel bir menfaat alâkasının varlığı, davanın niteliğine ve özelliğine göre idarî yargı yerlerince belirlenmekte, davacının idarî işlemle ciddî, makûl, maddî ve manevî bir alâkasının bulunduğunun anlaşılması, dava açma ehliyeti için yeterli sayılmaktadır. İptal davaları idarî işlemlerin hukuka uygun olup olmadığının denetlenmesine, hukukun üstünlüğünün sağlanmasına, böylece de idarenin hukuka bağlılığının ve sonuçta hukuk devleti ilkesinin gerçekleştirilebilmesine imkân sağladığından, bu davalarda menfaat alâkasının bu amaç doğrultusunda yorumlanması gerekmektedir.

 

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun “Tanımlar” başlıklı 4. maddesine 20/11/2008 tarihli ve 5812 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle eklenen “istekli olabilecek” tanımıyla ilgili olarak, 23. Dönem, 253 sıra sayılı “Kamu İhale Kanunu ile Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Tasarısı ve Avrupa Birliği Uyum ile Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonları Raporlarının 'Madde Gerekçeleri' bölümünde; “İhale dokümanını satın alarak ihale sürecine katılma istek ve iradesini ortaya koyanların da ihalelere yönelik başvuru yollarını kullanma hakları bulunmakla birlikte, bu hususun açıklığa kavuşturulmasını temin için, 4734 sayılı Kanun'un 54, 55 ve 56. maddelerinde yapılan değişikliğe paralel olarak, Kanun'un 4. maddesine 'İstekli olabilecek' tanımının eklenmekte olduğu” ifade edilmiştir. Buna göre, “istekli olabilecek” tanımının, şikâyet ve itirazen şikâyet müesseselerine başvurabilecek kişilere yönelik sınırlama amacıyla getirilmiş olduğu, ihalede istekli olma konusunda herhangi bir sınırlama getirilmediği açıktır. Nitekim, anılan Kanun'un 4. maddesinde isteklinin, “Mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini” ifade ettiği belirtilmiştir.

 

 

Davacı tarafından, dava dosyasına sunulan cevap ve eklerin incelemesinden, davacının iş deneyimine yönelik olarak Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından adına düzenlenen 17/11/2016 tarihli ve 723.359,37-TL belge tutarlı "Depo Şube Müdürlüğüne Depo Binası Yapılması İnşaatı" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin; Sosyal Güvenlik Kurumu İnşaat Emlak Daire Başkanlığı tarafından adına düzenlenen 27/07/2021 tarihli ve 360.587,64-TL belge tutarlı "Malatya Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğü Binası Onarımı" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin; Trakya Elektrik Dağıtım A.Ş. tarafından adına düzenlenen 26/05/2009 tarihli ve 326.475,25-TL tutarlı, uygulanan yapı tekniği "Demir ve Ağaç Direkli AG-YG (OG) Şehir Şebekesi" olan "… İhale Kayıt Numaralı Kırklareli İli Kofçaz İlçesi 5 Adet Köy Elektriği Şebekesi" ihalesine ilişkin iş deneyim belgesinin; MSB İnşaat Emlak ve NATO Güvenlik Yatırım Daire Başkanlığı tarafından adına düzenlenen 23/06/2010 tarihli ve 3.000.398,37-TL tutarlı, uygulanan yapı tekniği "Enerji Nakil Hattı Yapımı" olan "6'ncı Kor. K.lığı Kışla Enerji Nakil Hatları, Panoları ve Trafolarının Bakım Onarım İnşaatı" ihalesine ilişkin belgeleri sunduğu görülmüştür.

 

 

Bu durumda, dava konusu ihalede Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliği'nde yer alan "(B). Üst Yapı (Bina) İşleri III. Grup: Bina İşleri"nin benzer iş olarak kabul edildiği, davacı tarafından sunulan iş deneyim belgesinin ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında olduğu, bu kapsamda davacı şirketin ihalede benzer iş olarak kabul edilen üst yapı işleri alanında faaliyette bulunduğu ve bu alanda iş deneyim belgesine sahip olduğu dikkate alındığında, uyuşmazlığa konu yapım işi ihalesi ile meşrû, güncel ve mâkûl menfaat ilgisinin olduğu, dolayısıyla dava açma ehliyetinin bulunduğu sonucuna ulaşıldığından, davanın ehliyet yönünden reddine ilişkin temyize konu İdare Mahkemesi kararında usûl kurallarına uygunluk bulunmamaktadır.

 

KARAR SONUCU :

 

Açıklanan nedenlerle;

 

1. Davacının temyiz isteminin kabulüne;

 

2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49. maddesi uyarınca … İdare Mahkemesi'nin … tarih ve E:…, K:… sayılı kararının BOZULMASINA,

 

3. Kullanılmayan …-TL yürütmeyi durdurma harcının istemi hâlinde davacıya iadesine,

 

4. Yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkeme'ye gönderilmesine,

 

5. 2577 sayılı Kanun'un 20/A maddesinin ikinci fıkrasının (i) bendi uyarınca kesin olarak (karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere), 18/12/2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bu sayfa 203 kez görüntülendi.