Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, pilot ortak Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. Tic. A.ş.'ye ilişkin olarak sunulan sicil kayıt suretinde faaliyet alanı olarak "inşaat taahhüt" ifadesi yer almamakla birlikte şirket ana sözleşmesinin 3'üncü maddesinin (m) bendinde "Yukarıda gösterilen konulardan başka işlerde şirket için faydalı ve lüzumlu görülecek başka işlere girişilmek istendiği takdirde yönetim kurulunun teklifi üzerine keyfiyet genel kurulun onayına sunulacak ve bu yolda karar alındıktan sonra şirket bu işleri yapabilecek" ifadesine yer verildiği, ihale ilan tarihinden önce konuya ilişkin olarak şirketin olağanüstü genel kurul toplantısında ana sözleşmenin 3'üncü maddesine ait tadil tasarısının görüşüldüğü ve 25.01.2014 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında karara bağlandığı,
Ayrıca 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 137'nci maddesinde "Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çerçevesi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler." hükmünün yer aldığı, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nu ile 6702 sayılı Türk Ticaret Kanununun yürürlükten kaldırıldığı, yeni Kanunun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125'nci maddesinin 2'nci fıkrasında "Ticaret şirketleri, Türk Medeni Kanununun 48'nci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler."hükmünün yer aldığı, dolayısıyla ana sözleşmelerinde yer almamış olsa da şirketin faaliyet konuları dışında da tüm haklardan yararlanabileceği ve borçları üstlenebileceği, bu çerçevede sunmuş oldukları oda sicil kayıt suretlerinde ve/veya ticaret sicil gazetelerinde ihale konusuna benzer faaliyet alanının aranmaması gerektiği,
Pilot ortakları Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. Tic. A.ş.'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde birçok inşaat taahhüt ve yapım ihalelerine katılmış ve katılmakta olduğu ve ihale konusu alana ilişkin olarak yüklenici ve/veya alt yüklenici olarak sözleşme imzaladığı ve taahhüdü altında devam eden benzer yapım işlerinin mevcut olduğu,
İhaleye katılım şartlarını mali ve teknik yeterlilik açısından sağlayan bir isteklinin (iş deneyim belgesi, gelir tabloları ve bilanço bilgileri vb) istekli olabilme sıfatını taşıyamamasının kabul edilemeyeceği,
Bu çerçevede tekliflerinin haklı gerekçe olmaksızın idarece değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin üzerlerinde bırakılması gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:
Başvuruya konu ihaleye ait idari şartnamenin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının; "Prefabrik Çevre Duvarı ve Çevre Düzenlemesi Yapılması İşi"olarak belirtildiği,
Anılan şartnamenin 7.5.1 inci maddesinde, isteklilerin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak; teklif edilen bedelin % 100′ünden az olmamak üzere iş deneyimini gösteren belgeleri sunmalarının istenildiği,
Aynı şartnamenin 7.6 ncı maddesinde, benzer iş olarak kabul edilecek işlerin; "Yapım İşlerinde Benzer İş Grupları Tebliğinde yer alan AXVIII Grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1.Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Benzer işe denk sayılacak mühendislik veya mimarlık bölümleri; İnşaat Mühendisliğidir."şeklinde belirlendiği görülmüştür.
İdarece gönderilen işlem dosyasının incelenmesinden başvuruya konu ihaleye 6 teklif verildiği, Levent Yaman- Yaman Mühendislik'in teklifinin aşırı düşük teklif açıklamasında bulunmadığı gerekçesiyle, Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş.- Kumsan Asfalt Beton Mıcır ve İnşaat San. ve Tic. Ltd. şti. İş Ortaklığı'nın teklifinin Pilot ortak Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş.nin sunmuş olduğu Eskişehir Ticaret Odası tarafından düzenlenmiş sicil kayıt suretinde yer alan şirketin faaliyet konusu ile söz konusu isteklinin sunmuş olduğu ticaret sicil gazetesinde şirketin faaliyet alanlarının belirtildiği ana sözleşmenin 3'üncü maddesinde belirtilen işlerin ihale konusu işten farklı olduğu, Kamu İhale Kanunu'nun 4'üncü maddesi uyarınca istekli olabilme şartını sağlamadığı gerekçesiyle ve Hellan Ofis Mob. İml. Plst. İnş. Dek. San. ve Tic. Ltd. şti.-şen-Ka Dekorasyon İnşaat Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. şti. İş Ortaklığı'nın teklifinin ise iş deneyim belgesine ilişkin olarak bilgi eksikliği kapsamında idareye sunmuş oldukları belgelerde kaşe, mühür ve imza gibi bir onayın yer almadığı için söz konusu belgelerin geçersiz olarak nitelendirildiği, ayrıca özel ortak şen-Ka Dekorasyon İnşaat Emlak Gıda San. ve Tic. Ltd. şti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin benzer işe uygun kısmının ihalede istenen asgari deneyim tutarını sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin Ada Yapı-Uğur Özdemir üzerinde bırakıldığı görülmüştür.
6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Hükmi şahısların ehliyeti" başlıklı 137'nci maddesinde "Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartiyle bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar mahfuzdur." hükmü yer almakta idi. Ticaret hukukunda ultra vires ilkesi olarak isimlendirilen bu kurala göre, şirketin ana sözleşmesinde belirtilen işletme konusu dışında kalan işlemlerde şirketin hak ehliyeti bulunmamakta olup, ticaret şirketlerinin yalnızca şirket sözleşmesinde yer verdikleri alanlarda faaliyet gösterebilmeleri mümkündür. Ancak 1/7/2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 1533'üncü maddesi ile 29/6/1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu yürürlükten kaldırılmıştır.
6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun "Tüzel kişilik ve ehliyet" başlıklı 125'inci maddesinde "(1) Ticaret şirketleri tüzel kişiliği haizdir.
(2) Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48 inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler. Bu husustaki kanuni istisnalar saklıdır." hükmü bulunmaktadır. Dolayısıyla ticaret şirketlerinin ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmelerinin önünde Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır. Ancak Türk Ticaret Kanunu'na göre özel kanun niteliği taşıyan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 4'üncü maddesinde istekli olabilecek "ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim" olarak tanımlanmıştır. Anılan mevzuat hükmü gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği hususu dikkate alındığında, ihaleye teklif vererek istekli sıfatını kazanan kişi ya da kuruluşların evleviyetle bu şartı sağlamaları gerekmektedir.
Bu çerçevede iş ortaklığı olarak ihaleye teklif veren başvuru sahibi isteklinin hem pilot ortak hem de özel ortağının ihale konusu alanda faaliyette bulunması gerekmektedir.
Başvuru sahibi Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş.- Kumsan Asfalt Beton Mıcır ve İnşaat San. ve Tic. Ltd. şti. İş Ortaklığı tarafından teklifi kapsamında idareye sunulan belgelerin incelenmesi neticesinde;
Pilot ortak Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş. tarafından Eskişehir Sanayi Odası'ndan alınan 24.04.2014 tarihli "Sicil kayıt sureti"nin sunulduğu, söz konusu belgeden şirketin faaliyet konusunun "Alçı mineral esaslı sınai dolgu maddeleri imalatı, her türlü cevher zenginleştirme, işletme ve bunlarla ilgili zenginleştirme, işletme ve bunlarla ilgili tesisler kurulması işletilmesi, kiralanması, kiraya verilmesi, pazarlanması, alçı ve dolgu makinalarının yedek parçalarının imalatını, teçhizat ve tesisatını, ticaretini, pazarlamasını ithalatını ve ihracatını yapmak. Ana sözleşmesinin 3. Maddesinde yazılı diğer işlerle"şeklinde belirlendiği,
Pilot ortağın iş deneyimini tevsik etmek üzere Karayolları Genel Müdürlüğü 17. Bölge Müdürlüğü tarafından "Anadolu Otoyolu Gebze-İzmit Kesimi (Km: 45+300-82+600 arası) ile Bağlantı Yollarında (İzmit-Kentiçi-Otoyol Batı İzmit Kavşağı Bağlantısı Dahil) Üstyapı İyileştirmesi ve Sanat Yapıları İkmali İşi)"ne ilişkin 14.02.2011 tarihli Oktay Ünver adına düzenlenmiş iş yönetme belgesinin ve Oktay Ünver'in Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş.nin % 51 hissesine sahip ortağı olduğuna ilişkin 27.05.2014 tarihli ve serbest muhasebeci mali müşavir tarafından onaylı ortaklık durum belgesinin sunulduğu, söz konusu işte uygulanan yapı tekniğinin "Toprak İşleri, Sanat Yapıları, (menfez, hendek, drenaj, yağmur ve atıksu kanalı, baca yapım ve onarım işleri v.s.), Köprü (temel fore kazıklı, kiriş öngörmeli), üstyapı (BSK, PMT, PMAT) müteferrik işler, trafik ve güvenlik işaretleme, aydınlatma işleri" ne ilişkin olduğu, söz konusu iş yönetme belgesinin sözleşme tarihinin 05.10.1995, geçici kabul tarihinin 15.12.2005 ve belge tutarının 810.079,12 TL ( 1994 Yılı Birim fiyatları ile) olduğu anlaşılmıştır.
08.12.1982 tarih ve 644 sayılı Ticaret Sicili Gazetesinin şirketin faaliyet alanını gösteren "Amaç ve konu" başlıklı maddesinin incelenmesinden başvuru sahibi iş ortaklığının pilot ortağı Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş.nin faaliyet konularının ihale konusu iş veya benzer iş kapsamında bulunan işleri içermediği, ancak söz konusu istekli tarafından sunulan iş deneyim belgesinin İdari şartname'nin 7.6'ncı maddesinde tanımlanan benzer işler kapsamındaki yer alan işler ile uyumlu olduğu belirlendiğinden ihale konusu alanda faaliyet gösteriyor olma şartının sağlandığının kabulü gerektiği anlaşılmış olup, idarece başvuru sahibi isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması işleminde mevzuata uyarlık bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Öte yandan başvuru sahibinin pilot ortak Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. Tic. A.ş.'nin sicil kayıt suretinde "inşaat taahhüt" kelimesi geçmese de faaliyet alanına ilişkin olarak bu konuda ihale ilan tarihinden önce şirketin olağanüstü genel kurul toplantısında ana sözleşmenin 3'üncü maddesine ait tadil tasarısının görüşüldüğü ve 25.01.2014 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısında karara bağlandığı iddiasına yönelik olarak yapılan incelemede; başvuru sahibinin şikâyet dilekçesi ekinde yönetim kurulu karar defterinde yer alan 25.01.2014 tarihinde yapılan Olağanüstü Genel Kurul Toplantı Tutanağı'nın sunulduğu, söz konusu tutanakta şirketin amaç ve konu başlıklı 3'üncü maddesinin "n.Her türlü inşaat taahhüt işleri; konut, işyeri, ticarethane inşaatlarını yapmak, satmak, kendi hesabına arazi ve arsalar almak bunlar üzerinde veya başkalarına ait arsa ve araziler üzerinde kat karşılığı binalar" şeklinde değiştirildiği görülmüştür. Ancak söz konusu tutanağın başvuru sahibinin teklif dosyasında yer almadığı görülmüş, idarece isteklilerin teklifleri ekinde sundukları belge üzerinden değerlendirme yapması gerektiği, ayrıca Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi'nin internet sayfası üzerinden yapılan araştırmada ana sözleşmenin 3'üncü maddesine ilişkin tadil tasarısının ticaret sicil gazetesinde tescil ve ilan edilmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde görülmemiştir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden Turantaş Alçı ve Dolgu Mad. Boya ve Kimya San. ve Tic. A.ş.- Kumsan Asfalt Beton Mıcır ve İnşaat San. ve Tic. Ltd. şti. İş Ortaklığı'nın teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki işlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
Mahmut GÜRSES
Başkan
|
|
Kazım ÖZKAN
II. Başkan
|
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
|
Erkan DEMİRTAş
Kurul Üyesi
|
|
Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
|
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
|
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
|
|
Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
|
Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
|
|
|