|
Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.
İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,
1) Kesinleşen ihale kararında, %33,34 hisse oranı ile pilot ortak olarak girdikleri ihalede verdikleri teklif üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda, olması gereken minimum cironun 27.245.448,00 TL olması gerektiğinin bildirildiği, ancak 31.12.2013 tarihi itibariyle 26.797.384,02 TL olan cirolarının Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 37'nci maddesinin (a) bendinde yer alan "Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir." hükmü çerçevesinde güncellenmediğinin anlaşıldığı, aynı maddeye atıfta bulunarak hesaplanan 2013 yılı cirosunun; ilan tarihi 14.05.2014 olduğu için bir önceki ay olan Nisan ayı Yİ-ÜFE endeks değeri olan 234,18'in 30.06.2013 tarihindeki endeks olan 212,39'a oranından çıkan 1,1026 katsayısı ile güncellendiğinde 29.546.795,62 TL olduğunun görüldüğü ve dolayısıyla başvuru sahibi firmanın hissesine düşen ciro miktarının üzerinde bir ciroya sahip olduklarının anlaşıldığı,
2) Kesinleşen ihale kararında ihalenin Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. şti. uhdesinde bırakıldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif olarak Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.- Özyurt Madencilik İnşaat San. ve Tic A.ş.- Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş. İş Ortaklığı'nın belirlendiği, söz konusu işin ilan tarihinin 14.05.2014, ihale tarihinin 17.06.2014 olduğu, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 45'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan ''sözleşmeye'' ibaresinden önce gelmek üzere ''kat ve /veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak'' ibaresinin eklendiği ve bu düzenlemenin 07.06.2014 tarihinde Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girdiği ancak ihalenin ilan tarihinin 14.05.2014 olduğu göz önüne alındığında ihale uhdesinde bırakılan Hektaş Grup Gayrimenkul Limited şirketi'nin ve ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.- ÖzyurtMadencilik İnşaat San. ve Tic A.ş.- Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş. İş Ortaklığı'nın iş bitirme ve iş denetleme belgelerinin değişikliğe uğramamış Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi ile 48'inci ve 49'uncu maddelerine göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.
1) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:
İhaleye ait İdari şartname'nin 2'nci maddesinde ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlığı altında; "2.1. İhale konusu işin;
a) Adı: Erzurum 700 Yataklı Hastane ve 1200 Yatak kapasiteli hastane acil servisi ikmal inşaatı işi
......
c) Miktarı ve türü: 11 Adet Üstyapı İnşaatı İşi
.......'' düzenlemesine,
İdari şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7'nci maddesinde;"7.4. Ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:
......
7.4.3. İş hacmini gösteren belgeler
İsteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait, aşağıda belirtilen belgelerden birini sunması yeterlidir;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalar.
İsteklinin cirosunun teklif ettiği bedelin % 25′inden, taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15′inden az olmaması gerekir. Bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan istekli yeterli kabul edilir.
Bu kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
......
Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur......
İş ortaklığı olarak ihaleye katılan isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur......"düzenlemesine yer verilmiştir.
23.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararında; ihaleye toplam 9 istekli tarafından teklif verildiği, Siyahkalem Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. şti.nin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş deneyim belgesinin güncellenmiş bedelinin asgari yeterliği sağlamaması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakıldığı, KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.-Nas İnşaat San. Tic. A.ş.-YSE Yapı San. ve Tic. A.ş. İş Ortaklığı'nın pilot ortağı KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.nin teklifinin iş hacmi için istenen yeterliği sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Sarıdağlar İnşaat ve Ticaret A.ş. ile Ermit Mühendislik İnşaat San. ve Tic. Ltd. şti.nin teklifinin iş deneyimini tevsik amacıyla sunduğu iş denetleme belgesi tutarının yeterli olmaması nedeniyle değerlendirme dışı bırakıldığı, ihalenin 319.025.053,00 TL bedelle ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. şti.ne ihale edilmesine, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci isteklinin ise Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.- Özyurt Madencilik İnşaat San ve Tic. A.ş- Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş İş Ortaklığı olarak belirlenmesine karar verildiği görülmüştür.
İhale ilan tarihinde geçerli olan Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İsteklinin iş hacmini gösteren belgeler" başlıklı 36'ncı maddesinde "(1)(Değişik:RG-16/7/2011-27996) İş hacmini gösteren belgeler, aday veya isteklinin ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıla ait;
a) Toplam cirosunu gösteren gelir tablosu,
b) Taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını gösteren faturalardır.
(2) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) İş hacmini gösteren belgelerin istenildiği ihalelerde birinci fıkranın (a) ve (b) bentlerinde belirtilen her iki belgenin idarece istenilmesi zorunludur. Bu durumda aday veya isteklinin ise üçüncü fıkradaki yeterlik kriterini sağladığını göstermek üzere ihaleden önceki yıla ait bu iki belgeden birini sunması yeterlidir.
(3) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Birinci fıkrada sayılan belgelerin istenildiği durumlarda;
a) Açık ihale usulüyle yapılan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde; isteklinin cirosunun, teklif ettiği bedelin % 25'inden, taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarının ise teklif ettiği bedelin % 15'inden az olmaması,
......gerekir. Yeterlik kriteri olarak bu kriterlerden herhangi birini sağlayan ve sağladığı kritere ilişkin belgeyi sunan aday veya istekli yeterli kabul edilir.
(4) (Değişik:RG-16/7/2011-27996) Üçüncü fıkradaki kriterleri ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıl için sağlayamayanlar, ihalenin yapıldığı yıldan önceki yıldan başlamak üzere birbirini takip eden son altı yıla kadarki belgelerini sunabilirler. Bu takdirde, belgeleri sunulan yılların parasal tutarlarının ortalaması üzerinden yeterlik kriterlerinin sağlanıp sağlanmadığına bakılır.
......
(6) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen yapım işlerinin parasal tutarını tevsik etmek üzere; fatura örnekleri ya da bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı suretleri sunulur.
(7) Toplam ciro; gelir tablosundaki brüt satışlar tutarından, satıştan iadeler, satış iskontoları ve diğer indirimlerin tutarları düşülmek suretiyle ulaşılan net satışlar tutarıdır.
(8) Taahhüt altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarının hesabında, yurt içinde ve yurt dışında gerçekleştirilen yapım işi faaliyetlerinden elde edilen gelirlerin toplamı dikkate alınır.
(9) 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 174 üncü maddesine göre takvim yılından farklı hesap dönemi belirlenen aday ve isteklinin gelir tablosu için bu hesap dönemi esas alınır.
(10) Gelir tablosunun, yeminli mali müşavir veya serbest muhasebeci mali müşavir ya da vergi dairesince onaylı olması zorunludur. Yabancı ülkede düzenlenen gelir tablosunun o ülke mevzuatına göre düzenlenmesi ve bu belgeyi düzenlemeye yetkili merci tarafından onaylanmış olması gereklidir.
(11) İş ortaklığı olarak ihaleye katılan aday ve isteklilerde; iş hacmine ilişkin kriterlerin, her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanması zorunludur.
......
(13) Aday veya isteklinin, ortak girişimin ortağı olarak taahhüdü altında devam eden yapım işlerinin gerçekleştirilen kısmının veya bitirdiği yapım işlerinin parasal tutarı, iş ortaklığındaki hissesi oranında, konsorsiyumda ise taahhüt edilen iş kısmı üzerinden hesaplanır." hükmüne,
Anılan Yönetmelik'in "Tanımlar" başlıklı 3'üncü maddesinde "......(h) (Ek:RG-7/6/2014-29023,Geçerlilik:1/2/2014) Endeks: Türkiye İstatistik Kurumu tarafından yayımlanan Yurt İçi Üretici Fiyat Endeksini (Yİ-ÜFE), ifade eder." hükmüne,
Aynı Yönetmelik'in "İş hacmine ilişkin belge tutarlarının güncellemesi" başlıklı 37'nci maddesinde "(1) İş hacmine ilişkin belge tutarları aşağıdaki şekilde güncellenir:
a) Yıllık toplam ciro, gelirin elde edildiği yılın Haziran ayına ait (Değişik:RG-7/6/2014-29023,Geçerlilik:1/2/2014) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir.
b) Taahhüt altında devam eden işlerin gerçekleştirilen kısmının veya bitirilen işlerin parasal tutarı, fatura tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait (Değişik:RG-7/6/2014-29023, Geçerlilik:1/2/2014) endeksin, ilk ilan veya davet tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki aya ait endekse oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden güncellenir." hükmüne yer verilmiştir.
Başvuru sahibi KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.-Nas İnşaat San. Tic. A.ş.-YSE Yapı San. ve Tic. A.ş. İş Ortaklığı'nın pilot ortağı KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.nin iş hacmini tevsik etmek üzere sunduğu gelir tablosunda 2012 yılına ilişkin cirosunu gösteren net satışlar tutarının "0", 2013 yılına ilişkin cirosunu gösteren net satışlar tutarının ise 26.797.384,02 TL olduğu, anılan iş ortaklığının sunduğu teklifin 326.880.000,00 TL olduğu, İdari şartname'nin 7.4.3'üncü maddesi uyarınca anılan isteklinin cirosunun teklif edilen bedelin %25'inden (81.720.000,00 TL) az olmaması gerektiği, iş ortaklığı olarak teklif verildiğinden iş hacmine ilişkin bu kriterin her bir ortak tarafından iş ortaklığındaki hissesi oranında sağlanmasının zorunlu olduğu, bu itibarla anılan iş ortaklığında %33,34 oranında hissesi bulunan KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.nin en az 27.245.448,00 TL (81.720.000,00×33,34/100) tutarında ciro sahibi olması gerektiği,
KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.nin 2013 yılına ait cirosunun 26.797.384,02 TL olduğu görülmekle birlikte Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 37'nci maddesi uyarınca iş hacmine ilişkin belge tutarının güncellenmesi halinde (gelirin elde edildiği 2013 yılının Haziran ayına ait Yİ-ÜFE endeksi olan 212,38981641131'in ilk ilan tarihinin içinde bulunduğu aydan bir önceki ay olan 2014 yılının Nisan ayına ait Yİ-ÜFE endeksi olan 234,18'e oranlanması suretiyle bulunan katsayı üzerinden) 29.546.667,99 TL'ye ulaşıldığından belge tutarının güncellenmiş halinin KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.nin karşılaması gereken en az 27.245.448,00 TL'lik ciro tutarını sağladığı anlaşılmıştır.
Sonuç olarak KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.-Nas İnşaat San. Tic. A.ş.-YSE Yapı San. ve Tic. A.ş. İş Ortaklığı'nın pilot ortağı KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti.nin gelir tablosunda yer alan 2013 yılına ait cirosunun İdari şartname'nin 7.4.3'üncü maddesinde istenilen iş hacmine ilişkin kriteri sağladığı belirlendiğinden idarece anılan iş ortaklığının teklifinin değerlendirme dışı bırakılması mevzuata aykırı bulunmuştur.
2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:
şikâyete konu ihaleye ilişkin İdari şartname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7'nci maddesinde "7.5.1. İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;
a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,
c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,
ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; toplam sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,
d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80′inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,
işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 80′inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.
İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80'ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20'sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.
......
7.6. Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:
Yapım İşlerinde İş Deneyiminde Değerlendirilecek Benzer İşlere Dair Tebliğde belirtilen B / II grubu bina işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.
7.6.1. Mezuniyet belgeleri/diplomalar: Mühendislik Fakültesi İnşaat Bölümü mezunu veya Mimarlık fakültesi Mimarlık Bölümü mezunu olan elemanların diplomaları ihale konusu işe denk sayılacaktır. Mezuniyet belgelerinin iş deneyimini tevsik için sunulması durumunda; mezuniyetten sonra geçen sürenin onbeş yıldan fazlasının değerlendirmeye alınabilmesi için, başvuru veya teklif kapsamında mezuniyet belgesi sahibine ait yapım işine ilişkin bir iş deneyim belgesinin sunulması zorunludur." düzenlenmesi bulunmaktadır.
Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45'inci maddesinde "(1) İş deneyim belgesi talebinde bulunanlar, yaptıkları işi veya görevi tevsik amacıyla, dilekçelerine aşağıda sayılan belgeleri ekleyerek, belge vermeye yetkili kurum veya kuruluşa başvururlar:
a) İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi.
b) Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri." hükmüne yer verilmiştir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere yönelik başvurular" başlıklı 54'üncü maddesinin birinci fıkrasında; ihale sürecindeki hukuka aykırı işlem veya eylemler nedeniyle bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday veya istekli ile istekli olabileceklerin, Kanunda belirtilen şekil ve usul kurallarına uygun olmak şartıyla şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunabilecekleri hüküm altına alınmış olup anılan maddenin dördüncü fıkrasında "Dilekçelerde aşağıdaki hususlara yer verilir:
......
d) Başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı deliller." hükmü yer almaktadır.
Diğer yandan, İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in "Başvuruların şekil unsurları" başlıklı 8'inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği hüküm altına alınmıştır.
Başvuru sahibinin itirazen şikâyet dilekçesinde, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde Değişiklik Yapılmasına Dair Yönetmelik'in 45'inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendinde yer alan ''sözleşmeye'' ibaresinden önce gelmek üzere ''kat ve /veya arsa karşılığı inşaat işleri haricindeki işlerde bu belgelere ek olarak'' ibaresinin eklendiği, Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. şti. ile Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.- Özyurt Madencilik İnşaat San ve Tic. A.ş- Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş İş Ortaklığı'nın iş bitirme ve iş denetleme belgelerinin değişikliğe uğramamış Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 45'inci maddesinde yer alan "Özel sektöre taahhütte bulunan yükleniciler için; yapılacak iş karşılığı bedel içeren noter onaylı sözleşme, yapı ruhsatı, yapı kullanma izin belgesi, ilgili sigorta müdürlüğünden onaylı iş yeri bildirgesi, sözleşmeye ilişkin fatura örnekleri veya bu örneklerin noter, yeminli mali müşavir, serbest muhasebeci mali müşavir veya vergi dairesi onaylı suretleri" hükmü ile 48'inci ve 49'uncu maddelerine göre yeniden değerlendirilmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.
Dolayısıyla, başvuru sahibinin Kuruma sunduğu itirazen şikâyet dilekçesinden, kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işlerine ilişkin ilgili mevzuat hükümlerinin değiştiği, idarenin ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan mevzuat hükümleri çerçevesinde ekonomik açıdan en avantajlı ve ikinci avantajlı teklif sahibi isteklilerin iş deneyim belgelerini değerlendirmediği iddiasına yer verdiği anlaşılmaktadır. Öte yandan, aynı dilekçede bahse konu isteklilerin iş deneyim belgelerinin Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin 48 ve 49'uncu maddelerine göre yeniden incelenmesinin istenildiği, ancak 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinde öngörüldüğü şekilde idarenin hangi işleminin hangi nedenlerle hukuka aykırı olduğu hususlarına yer verilmediği ve delilleri ile de ortaya konulmadığı, bu nedenle anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendi ile anılan Yönetmelik'in 8'inci maddesinin (ç) bendine aykırı olduğu ve ''kat ve /veya arsa karşılığı inşaat işleri"ne ilişkin iddialar dışında iddia edilen hususların 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince şekil yönünden reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
23.06.2014 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalede ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenen Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. şti.nin (Eski ünvanı Hakkı Ekşi Gayrimenkul Ltd. şti.) sunduğu iş deneyim belgesinin 31.10.2011 tarih ve İHKMD.İ.D.B.270/3-8 sayı ile Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.ş tarafından düzenlendiği, iş deneyim belgesinde işin adının "İstanbul Ümraniye Kemerdere Apart ve Villa İnşaatlarının Gelir Paylaşımı Esasına Göre Yapımı ve Satışı İşi", uygulanan yapı tekniğinin "Tünel kalıp ve konvansiyonel sistem ile üst yapı inşaatları, altyapı ve çevre düzenleme işleri (toplam inşaat alanı:208.308,00 m2)", sözleşme tarihinin "24.03.2004" geçici kabul tarihinin "05.01.2009" ve belge tutarının "210.987.194,98 TL" olarak belirtildiği görülmüştür.
Söz konusu iş deneyim belgesinin "kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri" kapsamında bulunduğu anlaşılmıştır.
Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.ş.nin 25.02.2003 tarih ve 2003/DK.D-44 sayılı Kamu İhale Kurulu kararına göre 4734 sayılı Kanun'un 2'nci maddesinin (d) bendi gereğince Kanun kapsamında bulunduğu, 23.01.2014 tarih ve 2301/DK.D-11 sayılı Kurul kararında 25.11.2013 tarih ve 8450 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlanan ortaklık yapısına göre kamuya ait hisselerinin %50'nin altına düşmesi nedeniyle 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan kuruluş olma statüsünü kaybettiği belirtildiğinden iş deneyim belgesinin düzenlendiği 31.10.2011 tarihi itibarıyla iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunan bir kuruluş tarafından düzenlendiği ve dolayısıyla Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Belge için başvuru" başlıklı 45'inci maddesinin (1)'inci maddesinin (a) fıkrası çerçevesinde "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlara taahhütte bulunan yükleniciler için; sözleşme, hakediş raporları, biten işlerde geçici kabul tutanağı, varsa; tasfiye tutanağı, kesin hakediş raporu, keşif artış olurları ve devir sözleşmesi" şeklinde belirtilen belgelerin yüklenici tarafından sunulması suretiyle iş deneyim belgesinin Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.ş tarafından düzenlenebileceği anlaşılmıştır.
Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar" başlıklı 42'nci maddesinde yer alan "42.1. Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır." açıklaması uyarınca belgeyi düzenleyen Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.ş.den iş deneyim belgesinin düzenlenmesine esas teşkil eden tüm belgeler istenilmiştir.
Emlak Konut Gayrimenkul Yatırım Ortaklığı A.ş.nin 15.08.2014 tarihli ve 9732 sayılı cevabi yazısı ve ekinde gönderilen belgeler incelendiğinde,
İhaleyi yapan idareye sunulan belgeler arasında yer alan iş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme'nin "Toplam Gelirin Paylaşılması ve Kesin Teminat" başlıklı 3'üncü maddesinde "Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek Gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:
a) Bağımsız Bölümlerin satışından Sağlanacak Toplam Gelir (STG)
120.000.000.000.000 TL+KDV
(Yazı ile yüzyirmitrilyonLiradır" düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.
b) şirket'e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (şPTG)
38.100.000.000.000 TL+KDV
(yazı ile 38 trilyonYüzmilyarLiradır)
Toplam gelirin %31,75 (Yazı ile otuzbirvirgülyetmişbeş)
Teklif edilen asgari şirket payı; Satışlar tamamlanıncaya kadar, kalan bağımsız bölümler için her kampanya döneminde, sözleşme tarihi ile kampanya başlangıcına kadar geçen süre için D.İ.E’nin T.Ü.F.E oranında artırılarak güncellenecektir. Güncellemede düşüşler dikkate alınmayacaktır......" düzenlemesinin,
4'üncü maddesinde "Yüklenici payı, sözleşmenin yürürlük tarihinden itibaren 1'er aylık periyodik aralıklarla, payı nispetinde ve Madde 7'deki esaslara göre ödenecektir." düzenlemesinin yer aldığı,
13.12.2006 tarihinde yapılan Ek Protokol 5 ile sözleşmenin 3 üncü maddesi değiştirilerek "Sözleşme konusu iş karşılığında, elde edilecek Gelir aşağıdaki şekilde paylaşılacaktır:
a) Bağımsız Bölümlerin satışından Sağlanacak Toplam Gelir (STG)
220.000.000,00 YTL+KDV
(Yazı ile ikiyüzyirmimiyon Yeni Türk Lirasadır" b) şirket'e ödenecek asgari şirket payı toplam gelir miktarı (şPTG)
69.850.000,00 YTL+KDV
(yazı ile altmışdokuzmilyon Yeni Türk Lirasıdır)
Toplam gelirin %31,75 (Yazı ile otuzbirvirgülyetmişbeş)" düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.
14.02.2008 tarihinde ise Ek Protokol 7 ile sözleşmenin 3-A-(a) ve 3-A-(b) maddesinde değişikliğe gidilmiş ve "Sözleşmede kabul edilen şirket Payı Gelir Oranı muhafaza edilmek kaydıyla satışı gerçekleşen bağımsız bölümlerin satış tutarları ile satışta olan ve /veya satışa sunulacak olan bağımsız bölümlerin ekspertiz değerleri toplamının yüklenicinin taahhüt ettiği asgari satış toplam geliri miktarını aşması durumunda oluşan işbu tutarın "inşaat ilerlenme durum tespit tutanağı"nda kullanılması hususunda (vadeli satışlarda bağımsız bölümün peşin satış değeri dikkate alınacak)" ifadelerine yer verilmiştir.
İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte olan Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar" başlıklı 42'nci maddesinin birinci fıkrasında "Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır." açıklamasına yer verilmiştir.
Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, kat karşılığı "“ hasılat paylaşımı usulüne göre yapılan söz konusu sözleşmenin yapılacak iş karşılığı tahmini de olsa bir bedel içerdiği, dolayısıyla bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varıldığından, Hektaş Grup Gayrimenkul Ltd. şti.nin ihaleye katılımda sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bu haliyle geçerli olduğu anlaşılmış, bu nedenle başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin sunduğu iş deneyim belgesine ilişkin iddiası uygun bulunmamıştır.
Ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahibi istekli tarafından iş deneyimi tevsiken sunulan belgeler incelendiğinde;
Söz konusu ihalede ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sıfatında bulunan Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.- Özyurt Madencilik İnşaat San ve Tic. A.ş- Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş. İş Ortaklığı'nda % 51 ortaklık oranı ile Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.nin pilot ortak durumunda olduğu görülmüştür.
Anılan iş ortaklığı tarafından sunulan iş deneyim belgeleri incelendiğinde, pilot ortak Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş. tarafından ihale dosyası kapsamında şirketin % 51 hissesine sahip olan Ergün Anık adına tasfiye halinde T.Emlak Bankası A.ş. tarafından "Bahçeşehir Uydukent Projesi kapsamında (34 adet villa (13.755,36 m2), 623 adet apart dairesi (119.727,85 m2), çeşitli ticari yapılar, tüm teknik ve genel altyapı, okullar, kreş, sağlık ocağı, sosyal ve kültürel tesisler, özel yapılar (doğa parkı ve gölet, yüzeme havuzu) açık ve kapalı otopark, yollar, viyadük, köprü, heyelan önleme yapıları, çevre düzenleme ve peyzaj vb. işler" için düzenlenen iş denetleme belgesinin sunulduğu tespit edilmiştir.
Özel ortak olan Özyurt Madencilik İnşaat San. ve Tic. A.ş. tarafından teklif dosyası kapsamında İkitelli Organize Sanayi Bölgesi Müteşebbis Heyet Başkanı tarafından düzenlenen, uygulanan yapı tekniği betonarme ve brüt kalıp olarak belirtilen, sözleşme tarihi 30.05.1998, geçici kabul tarihi 05.09.2008, belge tutarı 4.506.117,75 TL olan yüklenici iş bitirme belgesinin sunulduğu belirlenmiştir.
Yine, diğer özel ortak olan Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş. tarafından (Eski ünvanı Pınar İnşaat San. ve Tic. Ltd. şti.) Türk Telekom İl Müdürlüğünce "Sivas-Erzincan-Tokat illeri ile bağlı ilçe ve köylerinin santral sahalarında telefon şebekesi (proje, künk ve briket imali, yer altı güzergahı (kablo kanalı), kablo tesis, aktarma vb.) yapılması ile bu işlerde kullanılacak malzemenin temin edilmesi" işine ilişkin 26.06.2003 tarihli iş bitirme belgesinin sunulduğu belirlenmiştir.
Buna göre, Atlı İnşaat San. ve Tic. A.ş.- Özyurt Madencilik İnşaat San ve Tic. A.ş- Silahtaroğlu Yol Yapı ve Madencilik A.ş. İş Ortaklığı tarafından "kat ve/veya arsa karşılığı inşaat işleri" kapsamında bulunan herhangi bir iş deneyim belgesinin sunulmadığı görülmüş olup sunulan iş deneyim belgelerinin şikâyete konu iddialar yönüyle mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varılmıştır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ve tespitler çerçevesinde, KMB Metro İnşaat ve Altyapı San. ve Tic. Ltd. şti. – Nas İnşaat San. Tic. A.ş. – YSE Yapı San. ve Tic. A.ş. İş Ortaklığı'nın teklifinin mevzuata aykırı şekilde değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmakla birlikte söz konusu isteklinin teklifinin değerlendirmeye alınması işleminin ihale sonucunu etkilemeyeceği anlaşıldığından itirazen şikâyet başvurusunun reddedilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,
Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,
Oyçokluğu ile karar verildi.
|
Mahmut GÜRSES
Başkan
|
| |
| Kazım ÖZKAN
II. Başkan
|
Ali Kemal AKKOÇ
Kurul Üyesi
|
Erkan DEMİRTAş
Kurul Üyesi
|
| |
| Ahmet ÖZBAKIR
Kurul Üyesi
|
Mehmet Zeki ADLI
Kurul Üyesi
|
Hasan KOCAGÖZ
Kurul Üyesi
|
| |
| Hamdi GÜLEÇ
Kurul Üyesi
|
Mehmet AKSOY
Kurul Üyesi
|
|
|
