Şüphe üzerine durdurulan sanıktan alınan eşyanın ne şekilde suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen eşya niteliğinde olduğu açıklanmadan müsaderesine karar verilmesinin bozma nedeni olduğu hk.

Karar

YARGITAY

17. CEZA DAİRESİ

Esas Numarası: 2015/27517

Karar Numarası: 2017/1716

Karar Tarihi: 15.02.2017

Yerel mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, başvurunun süresi ve kararın niteliği ile suç tarihine göre dosya görüşüldü:

Sanığın adli sicil kaydında yer alan Şanlıurfa 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 2010/504 Esas ve 2011/230 Karar sayılı ilamıyla hükmolunan 2 yıl 6 ay hapis cezası ile mahkumiyete ilişkin, 19.02.2014 tarihinde kesinleşen ilamın 5237 sayılı TCK'nın 58. maddesi uyarınca tekerrüre esas bulunduğunun gözetilmemesi, aleyhe temyiz olmadığından; her ne kadar hükümden sonra 02/12/2016 tarihinde 29906 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6763 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 34. maddesi ile değişik 5271 sayılı CMK'nın 253. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendine eklenen alt bendler arasında yer alan ve 5237 sayılı TCK'nın 141. maddesinde tanımı yapılan hırsızlık suçu da uzlaşma kapsamına alınmış ise de açıkta sabit bir noktaya kilitlenmeden bırakılan motosikletin çalınması eyleminin, TCK'nın 142/1-e maddesindeki suçu oluşturması,atıfet kuralı uyarınca Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nun 04.03.2008 gün, 2008/6-47 Esas ve 2008/43 sayılı Kararı ışığında, sanığın yanılgılı uygulama nedeniyle ortaya çıkacak sonuçtan ikinci kez yararlandırılmasının hakkaniyete aykırı sonuçlar doğmasına, adalet ve eşitlik ilkelerinin sakatlanmasına yol açacağı değerlendirildiğinden bozma nedeni yapılmamıştır.

1-Cumhuriyet Savcısının talimatıyla yapıldığı belirtilen, telefon inceleme tutanağının 20.04.2014 saat 14.10'da düzenlendiği, bu saatten daha önceki bir saatte saat 12.57'de düzenlenen "fotoğraf teşhis tutanağına" göre şüphe üzerine durdurulan sanığın cep telefonunun Cumhuriyet savcısının emri ya da mahkeme kararı olmadan kolluk görevlileri tarafından incelendiği ve telefonda, müştekiye ait çalıntı motosikletin fotoğrafının telefonda K ismiyle kayıtlı bir kişiye gönderildiğinin tespiti üzerine sanık hakkında mahkumiyet kararı verilmiş ise de; işlevi itibarıyla bilgisayar niteliğinde olan cep telefonu üzerinde inceleme yapılabilmesi için CMK'nın 134. maddesi uyarınca hakim kararı alınması gerektiği bu kararın alınmaması nedeniyle arama ve incelemenin yasaya aykırı olduğu ve bu delilin mahkumiyete esas alınmayacağı gibi bu delil yasal kabul edilse bile sanığın cep telefonunda bulunan motosiklet fotoğrafının müştekiye ait motosiklet olduğu ve sanık tarafından çalındığına dair sanığın mahkumiyetine yeterli, kesin ve inandırıcı delil bulunmaması nedeniyle sanığın atılı suçtan beraatine karar verilmesi gerekirken, yetersiz gerekçeyle yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,

Kabule göre de;

2-Mahkemenin gerekçeli kararda suç tarihinin 13.04.2014 yerine 19.04.2014 olarak yanlış yazılması,

3-Açıkta sabit bir noktaya kilitlenmeden bırakılan motosikletin çalınması eyleminin, TCK'nın 142/1-e maddesine uyan suçu oluşturduğunun gözetilmemesi,

4-T.C. Anayasa Mahkemesi'nin, TCK'nın 53. maddesine ilişkin olan, 2014/140 Esas ve 2015/85 Karar sayılı iptal kararının, 24.11.2015 gün ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanmış olması nedeniyle iptal kararı doğrultusunda TCK'nın 53. maddesindeki hak yoksunluklarının yeniden değerlendirilmesinde zorunluluk bulunması,

5-Başka bir hırsızlık eylemi nedeniyle şüphe üzerine durdurulan sanıktan alınan cep telefonunun ne şekilde suçun işlenmesinde kullanılan veya suçun işlenmesine tahsis edilen ya da suçtan meydana gelen eşya niteliğinde olduğu açıklanmadan TCK'nın 54. maddesi uyarınca zoralımına karar verilmesi,

Bozmayı gerektirmiş, o yer Cumhuriyet Savcısı'nın ve sanık ... müdafiinin temyiz nedenleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün açıklanan nedenlerle tebliğnameye uygun olarak BOZULMASINA, 15.02.2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.