Ýstenen iþ deneyim oraný mevzuat çerçevesinde belirlenmiþ olsa da, ihalede rekabeti engellediðinin tespiti halinde ihale iptal edilebilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Çukurova Üniversitesi Rektörlüðü Döner Sermaye Ýþletmesi  tarafýndan  07.10.2010  tarihinde  açýk ihale usulü  ile yapýlan "Ç.Ü. Týp Fakültesi Balcalý Hastanesi Malzemeli Temizlik ve Destek Hizmetleri Ýhalesi" ihalesine iliþkin olarak  Ant Pa End. Yemekçilik Temzilik Gýda Oto Ýnþ. Bilg. ve Danþ. Tic. ve San. Ltd. þžti.'nin  24.09.2010  tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin  29.09.2010  tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru  sahibinin 12.10.2010  tarih ve  37563  sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan  11.10.2010  tarihli dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:  

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle;  baþvuruya konu ihale kapsamýnda bir çok    hizmetin bir arada ihale edildiði, bu ihalede asgari iþçilik maliyetinin 71.171.259,24 TL olduðu, bu maliyete iþin süresi boyunca kullanýlmasý öngörülen temizlik malzemesi ve ekipmaný bedeli ile 9600 takým iþ elbisesi ve 9600 çift ayakkabý bedeli eklendiðinde oluþacak teklif bedelinin ve buna baðlý olarak bu bedel üzerinden teklif    edilen bedelin % 30'u oranýnda istenilen iþ deneyiminin çok yüksek olacaðý, bu ölçüde büyük iþ deneyimine sahip firmanýn çok sýnýrlý olduðu, ihale dokümanýnda istenilen iþ deneyim oranýnýn mevzuata uygun olduðu görülmekle birlikte, iþin süresine baðlý olarak mevzuatýn öngördüðü en yüksek oran seçilmek suretiyle ihale katýlacak istekli sayýsýnýn kýsýtlandýðý, zira mevzuata uygun olan bu oranýn pratikte rekabeti engelleyeceðinin aþikar olduðu, diðer taraftan idarelerin rekabeti saðlamakla yükümlü olduðu, söz konu ihalenin kapsamýnýn bu ölçüde geniþ tutularak iþ deneyim belgesi oranýnýn da mevzuatýn öngördüðü en yüksek oranýnýn tercih edilmesinin rekabeti engellediði ve ileride bu ihaleler için kartel oluþmasýna yol açacaðý, zira her bir ihalede katýlým minimize edileceðinden sürekli ayný hizmetlerin ayný yükleniciler tarafýndan yapýlmasý durumu ortaya çýkacaðý  iddiasýna yer verilmiþtir.

 Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Ýdari þartnamenin 2.1 inci maddesinin (a) bendinde ihale konusu hizmetin adý;  "Ç. Ü. Týp Fakültesi Balcalý Hastanesi Malzemeli Temizlik ve Destek Hizmetleri Ýhalesi"  olarak tanýmlanmýþ olup, ayný þartname maddesinin (b) bendinde ihalenin miktarý ve türü;  "1600 Kiþi Ýle Yapýlacak Sekreterlik ve Büro Hizmetleri, Anestezi, Radyoloji ve Radyoterapi Teknisyenliði Hizmeti, Laboratuar Teknisyenliði Hizmeti, Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme Hizmeti, Teknik Bakým Ünitesi Destek Hizmeti, Hasta Bakýcý Hizmetleri, Hemþirelik Hizmetleri ve Temizlik Hizmetleri Ýþidir. 3 (üç) Yýl 01.01.2011-31.12.2013 Tarihleri Arasýnda Takvim Günüdür."  olarak belirlenmiþtir.

Ayný þartnamenin "Ýþ deneyim belgeleri" baþlýklý 7.5.1 inci maddesinde teklif edilen bedelin en az % 30'u oranýnda az olmamak üzere tek bir sözleþmeye dayalý iþ deneyim belgesi istenilmiþ, bu þartnamenin 7. 6 ncý maddesinde;  "Kamu Hastanelerinde veya Özel Hastanelerde yapýlan personel çalýþtýrýlmasýna dayalý hizmet iþleri" benzer iþ olarak belirlenmiþtir.

Söz konusu þartnamenin 48.3 üncü maddesinde iþin baþlama tarihinin 01.01.2011 bitiþ tarihinin 31.12.2013 tarihi olduðu düzenlenmiþtir.

Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin "Ýþ deneyimini gösteren belgeler" baþlýklý 39 uncu maddesinde;

"....(3) Ýþ deneyiminin belirlenmesi amacýyla;

a) Açýk ihale usulüyle yapýlan ihaleler ile Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapýlan ihalelerde, teklif edilen bedelin % 25'inden az ve % 50'sinden fazla olmamak üzere idarece belirlenecek bir oranda,

b) Belli istekliler arasýnda ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapýlan ihalelerde, yaklaþýk maliyetin %25'i ile % 50'si aralýðýnda, idarece belirlenecek parasal tutardan az olmamak üzere,

ihale konusu iþ veya benzer iþlere ait tek sözleþmeye iliþkin iþ deneyimini gösteren belgelerin sunulmasý istenir.

(4) Ýlgili mevzuat uyarýnca gelecek yýllara yaygýn olarak gerçekleþtirilecek iþlerin, açýk ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre ihale edilmesi halinde, iþ deneyimine iliþkin oranlar üçüncü fýkranýn (a) bendine göre belirlenen oranýn, bir yýldan fazla süreli iþlerde 4/5'i, iki yýldan fazla süreli iþlerde 3/5'i, üç yýldan fazla süreli iþlerde 2/5'i alýnarak hesaplanýr ve bu oranlar yeterlik kriteri olarak öngörülür. Belli istekliler arasýnda ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (a), (d) ve (e) bentlerine göre yapýlan ihalelerde ise bu oranlara göre belirlenen parasal tutarlar yeterlik kriteri olarak öngörülür...."  hükmü,

Kamu Ýhale Genel Tebliðinin "Yýllara yaygýn hizmet alýmlarýnda yeterlik" baþlýklý 71 inci maddesinde;

"....71.1.3. Açýk ihale usulüyle ve Kanunun 21 inci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre yapýlan ihalelerde; iþ deneyimine iliþkin olarak Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinin 39 uncu maddesinin üçüncü fýkrasýnda belirlenen oranlarýn;

1) Bir yýldan fazla süreli iþlerde (iki yýl dahil) 4/5'i (% 20-40),

2) Ýki yýldan fazla süreli iþlerde (üç yýl dahil) 3/5'i (% 15-30),

3) Üç yýldan fazla süreli iþlerde ise 2/5'i (% 10-20),

alýnarak hesaplanan bu alt ve üst oranlar dahilinde idarece tespit edilecek bir oran yeterlik kriteri olarak belirlenecektir....."  açýklamasý,

Yer almaktadýr.

Baþvuruya konu ihalede idarece, ihale konusu hizmet alýmýnýn yýllara yaygýn hizmet alýmý olmasý dolayýsýyla, Kamu Ýhale Genel Tebliðinin yukarýda belirtilen açýklamasý doðrultusunda 3 yýl olarak ihaleye çýkýldýðý ve yeterlik kriteri olarak iþ deneyim miktarýnýn yine anýlan teblið maddesi çerçevesinde teklif edilen bedelin % 30'u oranýnda istenildiði anlaþýlmaktadýr.

Gerek Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliðinde, gerekse Kamu Ýhale Genel Tebliðinin ilgili maddesinde, açýk ihale usulü ile ihale edilen yýllara yaygýn hizmet alýmlarýnda iþ deneyim miktarýnýn teklif edilen bedelin % 15' i ile % 30' u oranýnda idarece belirlenebileceði düzenlenmiþ olup, baþvuruya konu ihalede idarece, ihale konusu hizmetin süresinin 3 yýl olduðu dikkate alýnarak teklif edilen bedelin % 30' u oranýnda iþ deneyim istenilmiþtir. Bu açýdan bakýldýðýnda, idarece teklif edilen bedelin % 30' u oranýnda istenilen iþ deneyim miktarýnýn idarenin takdir hakký kapsamýnda deðerlendirilmesi gerekmekte ve bu oranda herhangi bir mevzuata aykýrýlýktan söz edilememektedir.

Ancak, þikayete konu ihalede istenilen iþ deneyim oranýnýn, teklif bedelinin oluþmasýndaki parametrelerin de dikkate alýnarak birlikte deðerlendirilmesi 4734 sayýlý Kanunun temel ilkeleri bakýmýndan daha anlamlý olacaðý açýktýr. Zira, iþ deneyim oraný teklif edilen bedele, teklif edilen bedel ise iþin kapsamý, teklif fiyata dahil olan giderler ile iþin süresine baðlý olarak somutlaþýp anlam ifade etmektedir.

Bu çerçevede, ihale konusu hizmetin kapsamý ile teklif fiyata dahil olan masraflar incelendiðinde;

Ýdari þartnamenin "Teklif fiyata dahil giderler" baþlýklý 25 inci maddesinde;

"25.1.  KDV hariç, resim, harç ile ulaþým ve her türlü sigorta giderleri vb. giderler yükleniciye aittir.

25.2.25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artýþ olmasý ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluþmasý hallerinde, teklif edilen fiyatýn bu tür artýþ ya da farklarý karþýlayacak payý içerdiði kabul edilir. Yüklenici, bu artýþ ve farklarý ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3.  Teklif fiyata dahil olan diðer giderler aþaðýda belirtilmiþtir:

25.3.1. Ýþin süresi ve personel sayýsý dikkate alýnarak ilgili mevzuatýna göre hesaplanacak iþçilik ücreti:

a)                  Ýþin Süresi 3 (Üç) Yýl olup, 300 Hemþire, Anestezi, Radyoloji, Radyoterapi Teknisyenliði için Brüt Asgari ücretin % 80 fazlasý üzerinden hesaplama yapýlacaktýr.

b)Ýþin Süresi 3 (Üç) Yýl olup, 8 Ýþçinin Temizlik Hizmetleri þžef, Vardiye Amirleri ve Teknik Bakým Ünitesi Hizmeti için Brüt Asgari ücretin % 25 fazlasý üzerinden hesaplama yapýlacaktýr.

c)Ýþin Süresi 3 (üç) yýl olup, 1292 iþçinin sekreterlik ve hizm.Laboratuvar Teknisyenliði, Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme, Teknik Bakým Ünitesi Destek Hizmetleri, Hasta Bakýcý ve Temizlik Hizmetleri için Bürüt Asgari Ücret üzerinden hesaplama yapýlacaktýr.

4857 sayýlý Ýþ Kanununun 47. maddesi gereði Resmi ve Dini Bayram Günleri ile Yýlbaþý günü hizmet süresince;

         a) 2011,2012 ve 2013 yýlý için 42 gün 408 adet iþçi için  (42 gün X 408 kiþi = 17136 gün) Brüt Asgari Ücret üzerinden günlük bedeli teklif fiyata dahil edecektir.

b)2011, 2012    ve  2013  yýlý için 42 gün  4  adet iþçi için (42 gün X 4 kiþi = 168 gün) Brüt Asgari Ücretin % 25 fazlasý (1 günlük bedeli) teklif fiyata dahil edecektir.

c)  2011, 2012  ve  2013  yýlý için  42  gün  154  adet iþçi için (42 gün X 154 kiþi = 6468 gün) Brüt Asgari Ücretin % 80 fazlasý (1 günlük bedeli) teklif fiyata dahil edecektir.

25.3.2.Yemek, yol ve giyecek gibi giderler:

a)Yemek idare tarafýndan ücretsiz olarak karþýlanacaktýr.

b)Personele yol bedeli olarak Brüt 3.50.- TL verilecek olup, (Yol gideri aylýk 26 gün üzerinden gösterilecektir.) Yol Bedeli nakdi olarak ödenecek ve ücret bordosunda gösterilecektir

c)2011 yýlýna ait 1600 yazlýk ve 1600 de kýþlýk iþçi kýyafeti, 2012 yýlma ait 1600 yazlýk 1600 de kýþlýk iþçi kýyafeti, 2013 yýlma ait 1600 yazlýk 1600 de kýþlýk iþ kýyafeti toplamda 9600 takým iþ kýyafeti,

d)  9600 çift yazlýk ve kýþlýk ayakkabý teklif fiyata dahildir.

25.3.3.  Makine ve ekipman amortismaný ile malzeme giderleri:

25.3.3.1  Destek Hizmetlerinin ifasý için gerekli olan her türlü Araç-Gereç, Ýlaç, Týbbi Sarf Malzeme, Týbbi Cihaz ve Ekipmanlar Hastane Ýdaresi tarafýndan karþýlanacaktýr.

25.3.3.2. Temizlik Hizmetleri için teknik þartnamede belirtilen araç gereç ve malzemeler müteahhit firma tarafýndan karþýlanacaktýr. Temizlik hizmetlerinde kullanýlacak malzemeler teklif fiyata dahil edilecektir.

                       25.4.        Sözleþme konusu iþin bedelinin ödenmesi aþamasýnda doðacak Katma Deðer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatý çerçevesinde Ýdare tarafýndan yükleniciye ayrýca ödenir.

25.5. Ýþ  kazalarý ve meslek hastalýklarý sigortasý primi %2 olarak deðerlendirilecektir."  düzenlemesinin yer aldýðý görülmektedir.

Ýhale dokümaný incelendiðinde;

"Hemþire, Anestezi, Radyoloji, Radyoterapi Teknisyenliði hizmetleri",

 "Sekreterlik Hizmetleri, Laboratuvar Teknisyenliði, Hasta ve Ziyaretçi Yönlendirme, Teknik Bakým Ünitesi Destek Hizmetleri, Hasta Bakýcý ve Temizlik Hizmetleri"  ve

"Temizlik Hizmetleri"  gibi 3 farklý hizmet ve ücret grubunun bir araya getirilerek 3 yýl süre ile ihale çýkýldýðý, benzer iþin kamu hastanelerinde veya özel hastelerinde gerçekleþtirilen personel çalýþtýrýlmasýna dayalý hizmetleri olarak belirlendiði, iþ deneyim oranýnýn teklif edilen bedelin % 30 u oranýnda istenildiði, söz konusu hizmet kapsamýnda 1600 personelin çalýþtýrýlmasýnýn öngörüldüðü, ihalenin kýsmi teklife açýlmadýðý anlaþýlmaktadýr.

Ýdari þartnamenin 25 inci maddesindeki düzenlemeler esas alýnarak yapýlan hesaplamada, giyim hariç asgari iþçilik maliyetinin 71.171.259,24 TL olduðu anlaþýlmaktadýr. Bu maliyete, diðer giderler dahil edildiðinde bu maliyetin daha da yükseleceði aþikardýr.

Personel çalýþtýrýlmasýna dayalý hizmet alýmý ihalelerinde asgari iþçilik maliyetinden daha düþük teklif veren isteklilerin teklifleri deðerlendirme dýþý býrakýlmaktadýr. Bu nedenle, bu bedelden daha düþük teklif verilemeyeceði dikkate alýndýðýnda, bu ihaleye teklif verebilecek en düþük iþ deneyim belgesine sahip isteklinin, asgari iþçilik maliyetinin % 30'u olan 21.351.377,77 TL'lik iþ deneyim belgesine sahip olmasý gerekmekte ve bunun da benzer iþ olarak belirlenen hizmetlere iliþkin olmasý gerekmektedir. Diðer bir ifade ile, herhangi bir firmanýn bu ihaleye teklif verebilmesi için en az 21.351.377,77 TL'lik kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde gerçekleþtirdiði personel çalýþtýrýlmasýna dayalý bir hizmetin olmasý gerekmektedir.

 Ancak, kamu hastanelerinde veya özel hastanelerde bu ölçüde büyük bir personel çalýþtýrýlmasýna dayalý hizmetin gerçekleþtirilmiþ olmasý koþulu katýlýmý kýsýtlayarak rekabeti engellemesi söz konusudur. Zira, idarece gerek birçok hizmetin bir arada ihale edilmesi, gerek iþin süresinin 3 yýl olarak belirlenmesi gerekse iþ deneyim miktarý olarak teklif edilen bedelin % 30'u oranýnda istenilmesi mevzuatýn çizdiði sýnýrlar içerisinde bulunmasý dolayýsýyla idarenin takdir hakký kapsamýnda deðerlendirilmesi mümkün ise de, somut olayda, gerek herhangi bir isteklinin ihaleye teklif verebilmesi için sahip olmasý gerekli iþ deneyim miktarýnýn çok yüksek olmasý gerekse bu ihaleye sadece bir isteklinin teklif vermesi karþýsýnda, söz konusu takdir hakkýnýn idarece yerinde kullanýlmadýðý sonucuna varýlmaktadýr. (söz konusu ihaleye iki isteklinin teklif verdiði görülse de, bir isteklinin teklif zarfýnda, teklifin esasýný oluþturan teklif mektubu ile ihalede istenilen diðer belgeler bulunmadýðýndan, bu teklifin varlýðýndan söz edilemeyeceði anlaþýlmakta olup baþvuruya konu ihaleye tek bir isteklinin teklif verdiði sonucuna ulaþýlmaktadýr.)

Kamu Ýhale Kanunun temel ilkelerini düzenleyen 5 inci maddesinde, idarelere ihalelerde rekabetin saðlanmasý görevi verilmiþ olup, idarelerce bu görevin ihale dokümanýn hazýrlanmasý aþamasýnda yerine getirilmesi gerekmektedir. Bir taraftan, ihale dokümanýnda yapýlan düzenlemeler ile ihaleye katýlacak istekli sayýsýnýn arttýrýlarak isteklilere fýrsat eþitliðinin saðlanmasý ve buna baðlý olarak ihalede rekabetin arttýrýlmasý, diðer taraftan, ihtiyaç duyulan hizmetin ya da iþin, bu iþin ya da hizmetin uzmaný olanlarca yerine getirilmesini saðlayacak þekilde düzenlenmelere yer verilmesi önem arz etmektedir. Bu amaçlar doðrultusunda, idarelerce ihtiyaç duyulan hizmetlerin ayrý ayrý veya bir arada ihale edilmesinde ne gibi avantajlarýn ve dezavantajlarýn olduðunun deðerlendirmesi ve seçilen yöntemin gerekçesi belirtilmek suretiyle ortaya konulmasý gerekmektedir. Ýhtiyaç duyulan hizmetlerin bir arada ihale edilmesinde kamu yararý söz konusu ise, Kamu Ýhale Mevzuatýnda yer alan kýsmi teklif veya iþin farklý uzmanlýklar gerektirmesi durumunda konsorsiyum müessessinin çalýþtýrýlmasý, böylelikle birbirinden nesnel ölçütlerle ayrýþtýrýlabilen ancak birada ihale edilmesinde kamu yararý görülen hizmetlerin kýsýmlara ayrýþtýrýlarak ihale edilmesi,    bu suretle ihalede katýlýmýn arttýrýlarak rekabet ortamýnýn oluþmasýnýn saðlanmasý gerektiði deðerlendirilmektedir.

Ancak,    þikayete konu ihalede, gerek idarenin ihtiyaç duyduðu bir çok hizmetin tek bir ihale kapsamýnda ihale edilmesi buna karþýn ihalenin kýsmi teklife açýlmamasý, gerek teklif fiyata dahil giderler dikkate alýndýðýnda oluþan bedel üzerinden hesaplanan iþ deneyim miktarýnýn yüksek olmasý ve gerekse ihaleye sadece bir isteklinin teklif vermesi karþýsýnda, idarenin takdir hakkýnýn yerinde kullanýlmadýðý deðerlendirilmekte olup, bu itibarla ihale dokümanýnda yer alan düzenlemelerin bu ihalede katýlýmý kýsýtlayarak rekabeti engellediði sonucuna varýlmýþtýr.

                       Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

Anýlan Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince, ihalenin iptaline,

Oybirliði ile karar verildi.