Ýstekli tarafýndan sunulan iþ deneyim belgesinde, iþin kabul tarihinin sözleþme tarihinden önce olduðu gerekçesiyle, istekli ihale dýþý býrakýlabilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

05.10.2011tarih ve B.07.6.KÝK.0.07.00.00-101.04-.H.[3094].(0229)./2011-61E sayýlý Esas Ýnceleme Raporunda;

                      Saðlýk Bakanlýðý Müsteþarlýk Karþýyaka Aðýz ve Diþ Saðlýðý Merkezi tarafýndan 19.08.2011 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "2012 Yýlý Piþirilmiþ Hazýr Öðle Yemeði ve Kahvaltý" ihalesine iliþkin olarak Anadolu Ýkram Taah. San. ve Tic. A.þž.'nin 26.08.2011 tarihinde yaptýðý þikayet baþvurusunun, idarenin 09.09.2011 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibinin 15.09.2011 tarih ve 41419 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 15.09.2011 tarihli dilekçe ile itirazen þikayet baþvurusunda bulunduðu,

Ýdare tarafýndan gönderilen bilgi ve belgelerin incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikayet baþvurusunun reddine,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:  

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle;

1) Kesinleþen ihale kararýnda, 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendi uyarýnca, ihale tarihinden önceki 5 yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yapýlan iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduklarý, bu idare tarafýndan ispat edildiði gerekçesiyle tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðýnýn belirtildiði, ancak söz konusu gerekçenin mevzuata aykýrý olduðu, geçmiþ yýllarda idareye verdikleri hizmette tespit edilen aksaklýklarýn idarenin inisiyatifinde bulunan konular olduðu, yapýlan tespitlerin objektiflikten uzak, kastýn olmadýðý küçük aksaklýklar olduðu,

2) Sunduklarý iþ deneyim belgesinde, sözleþme tarihinin iþin kabul tarihinden sonra olduðu gerekçesiyle belgenin uygun olmadýðý belirtilerek tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu, söz konusu belgedeki hatanýn baþka bir idare tarafýndan yapýlmýþ bir hata olduðu ve ilgili idareden istenilen kriterlerin saðlanýp saðlanmadýðýnýn teyit edilebileceði,

Ýddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

1 ) Baþvuru sahibinin 1 inci iddiasýna iliþkin olarak:

Baþvuru sahibinin þikayetine idarece verilen cevapta, söz konusu firmadan 2009 yýlýnda yemek hizmeti alýndýðý, yemek verilen ilk günden itibaren personelden gelen þikayetler üzerine ilgili firmanýn sözlü ve yazýlý olarak uyarýldýðý, bu durumun firma yetkilisi ve hizmet iþleri kontrol teþkilatýnca tutanak altýna alýndýðý, bu tutanaklarýn haricinde yemeklerin mide yanmasýna sebebiyet verdiði, yemek kalitesinin düþük olduðu ve yemek içerisinden haþere çýktýðý,   bu durumlarýn 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendi gereði iþ ve meslek ahlakýna aykýrýlýk teþkil ettiði, zira yemek hizmetinin direkt insan saðlýðý ve hayatýyla ilgili bir konu olmasýndan dolayý iþ ve meslek ahlakýnýn gereklerinin en fazla uygulanmasý gereken alan olduðu belirtilerek þikayet reddedilmiþtir.

                      Ýdarece gönderilen ihale iþlem dosyasýnda yapýlan inceleme sonucu, þikayete idarece verilen cevapta bahsedilen 2009 yýlýnda yemek hizmetine iliþkin firma yetkilisi ile kontrol teþkilatý tarafýndan tutulan 3 adet tutanaða, 2 adet de firmaya yazýlan uyarý yazýlarýna yer verildiði, söz konusu tutanaklardan 02.03.2009-06.03.2009 tarih aralýðýnda verilen öðle yemeðinin kontrolüne iliþkin tutanakta,  "04.03.2009 tarihindeki pürenin bozuk olduðu tespit edilmiþ, daðýtýlmamýþtýr."  ifadesinin yer aldýðý; 04.05.2009-11.05.2009 tarih aralýðýnda verilen öðle yemeðinin kontrolüne iliþkin tutanakta,  "07.06.2009 tarihinde makarna içinde belirsiz cisim çýkmýþtýr."  ifadesinin yer aldýðý, 20.04.2009-27.04.2009 tarih aralýðýnda verilen öðle yemeðinin kontrolüne iliþkin tutanakta,  "22.04.2009 tarihinde peynirli eriþte içinde salyangoz çýkmýþtýr."  ifadesinin yer aldýðý ve söz konusu tutanaklarýn firma yetkilisi ile kontrol teþkilatýnca imzalandýðý,

                      Ayrýca idarece baþvuru sahibi Anadolu Ýkram Taah. San. ve Tic. A.þž.'ye yazýlan 12.03.2009 tarih ve 487 sayýlý yazýda, 27.02.2009 tarihinde imzalanan sözleþme gereði ilgili firmadan piþirilmiþ hazýr öðle yemeði hizmeti alýndýðý, ancak hizmetin alýndýðý tarihten itibaren çalýþanlardan mide yanmasý ve þiþkinliði þikayetlerinin geldiði, yemeklerde kullanýlan yað, salça ve etlerin markasýný belirtir faturalarýn verilmesi ve þikayetlere mahal vermeyecek þekilde hizmet verilmesi hususlarýna yer verilmiþ olup ilgili firmaya yazýlan 14.05.2009 tarih ve 922 sayýlý yazýda da, personelde mide yanmasý þikayetlerinin artmasý, yemeklerin kalitesinin düþüklüðü, içerisinde haþere çýkmasý gibi þikayetlerin artmasý nedenleriyle iþletme mutfaðýnýn, istihdam edilen personel ve malzeme kalitesi yönünden yeniden gözden geçirilmesi talep edilmiþtir.

4734 sayýlý Kanunun "Ýhaleye katýlýmda yeterlik kurallarý" baþlýklý 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnda  ".... Aþaðýda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dýþý býrakýlýr:

....

f) ihale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyette bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen....."  hükmü yer almaktadýr.

        Kamu Ýhale Genel Tebliðinin "4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendinin uygulamasýna iliþkin olarak" 17.8 inci maddesinde;

                       "17.8.1.  Ýdareye karþý yüklenilen iþin yapýmý sýrasýnda gerçekleþen yasak fiil ve davranýþlar dolayýsýyla iþ ve meslek ahlakýna aykýrý davranýþlarýn 4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranýþlarýn dýþýnda deðerlendirilmesi gerekmektedir.

                      17.8.2.  4735 sayýlý Kanunun 25 inci maddesinde sayýlmýþ olan yasak fiil ve davranýþlar ile bu fiil veya davranýþlar içine girmemekle birlikte, sözleþme hükümlerine aykýrý veya idareye zarar verecek fiil ve davranýþlar ya da yüklenicilerin iþ veya mesleklerinden dolayý yürürlükteki kanunlarýn yüklediði mükellefiyetlere aykýrý davranýþlar iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyet kapsamýnda deðerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayýlý Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dýþýnda, ihale dokümaný ve sözleþme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme" fiilinden ötürü hakkýnda yasaklama kararý verilmiþ bir isteklinin yasaklama kararýný veren idarenin ihalesine katýlmasý halinde;

                      i-  4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendi uyarýnca ihale dýþý býrakýlabilmesi için, bu isteklinin davranýþýnýn iþ ve meslek ahlakýna aykýrý bir davranýþ olup olmadýðýnýn her olayýn kendi özgün koþullarý içinde deðerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadýr.

                      ii-  Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarýnca ihale dýþý býrakýlabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðunun bu idare tarafýndan ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir."

Açýklamalarýna yer verilmiþtir.

Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesinin"Kontrol teþkilatý ve yetkileri" baþlýklý 26 ncý maddesinin son fýkrasýnda, "....Sözleþme konusu iþ süreklilik gösteren bir mahiyette ise, iþin yapýlmasýna iliþkin kayýtlar sözleþmesinde belirtilen sýklýkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafýndan da imzalanýr. Ýþlerin eksik, kötü ve sözleþmeye aykýrý olarak yapýlmasý durumunda sözleþmede belirtilen cezalar uygulanýr."  düzenlemesi,

"Hatalý, kusurlu ve eksik iþler" baþlýklý 32 nci maddesinde,  "Kontrol teþkilatý, yüklenici tarafýndan yapýlmýþ olan iþin eksik, hatalý ve kusurlu olduðunu veya malzemenin þartnamesine uygun olmadýðýný gösteren belirtiler ve kanýtlara ulaþtýðý takdirde, gerek iþin yapýmý sýrasýnda ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurlarýn incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapmasý gerekenleri kendisine teblið eder.

Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapýlýr. Yüklenici veya vekili bu konuda yapýlacak çaðrýya uymazsa incelemeler kontrol teþkilatý tarafýndan tek taraflý olarak yapýlýp durum bir tutanakla tespit edilir.

Bu gibi inceleme ve araþtýrmalarýn giderleri, iþlerin hatalý ve kusurlu olduðunun anlaþýlmasý halinde yükleniciye ait olur.

Sorumluluðunun yükleniciye ait olduðu anlaþýlan hatalý, kusurlu ve malzemesi kötü iþlerin bedelleri, geçici hakediþlere girmiþ olsa bile, iþin gerçekleþtirilme þekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakediþlerinden veya kesin hakediþinden veya teminatýndan kesilir.

Belli dönemler halinde (günlük, haftalýk, vs) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen sürekli nitelikteki iþlerde kontrol teþkilatý, yapýlan iþle ilgili olarak Genel þžartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayýt tutar. Hakediþ ödemelerinde bu kayýtlar da dikkate alýnýr ve sözleþme ve eklerine aykýrý olarak gerçekleþtirildiði tutanaða yazýlan iþler için sözleþmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanýr."düzenlemesi,

Ayný þžartnamenin "Ýlgili kayýtlar" baþlýklý 34 üncü maddesinde,  "Ýþyerinde, iþin sözleþme ve eklerine ve iþ programýna uygun olarak yapýlmasýný temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleþmesinde belirlediði kayýtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teþkilatý tarafýndan tutulur. Yüklenici bu kayýtlarý ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadýr. Bunlardan imzalý birer kopya yükleniciye verilir.

Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamýþ olmakla içindekileri ve yapýlan hesaplarýn doðruluðunu kabul etmiþ olur. Bu belgeleri imzalamaz veya ihtirazý kayýtla imzalarsa karþý görüþlerini yazýlý olarak bildirmesi için, kayýt ve belgelerin kendisine gösterildiði tarihten baþlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karþý görüþlerini yazý ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayýtlý hususlarý kabul ve imza etmiþ sayýlýr ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayýtlara eklenir.

Sözleþme konusu iþ, belli bir hizmetin dönemler halinde (günlük, haftalýk, vs) ifa edilmesi suretiyle yapýlan sürekli nitelikte bir iþ ise, yukarýda sözü edilen kayýtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayýtlara itiraz da kayýtlarýn tutulduðu sýrada yapýlýr. Bu kayýtlarda iþin sözleþme ve eklerine uygun olarak yapýlýp yapýlmadýðý, iþlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kiþinin çalýþtýðý ve hangi makine ve ekipmanýn kullanýldýðý ve kontrol teþkilatý tarafýndan gerek görülen diðer hususlar belirtilir. Bu kayýt ve itirazlar hem hakediþ ödemelerinde, hem de sözleþmenin sona erdiði tarihte kabul komisyonu tarafýndan gerçekleþtirilecek kabul iþlemlerinde esas alýnýr."düzenlemeleri yer almaktadýr.

Hizmet Alýmlarýna Ait Tip Sözleþmenin "Cezalar ve sözleþmenin feshi" baþlýklý 16 ncý maddesinin uygulanacak cezalarýn belirtileceði birinci fýkrasýna iliþkin dipnotta,  "Kýsmi kabul yapýlýp yapýlmayacaðýna bakýlmaksýzýn; iþin özelliði gereði sürekli tekrar eden iþlerde, iþin tekrar eden kýsýmlarýnýn sözleþmeye uygun olarak gerçekleþtirilmemesi halinde, idarece her bir aykýrýlýk için ayrý ayrý uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarý sözleþme bedelinin %1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrýca, bu aykýrýlýklarýn ardý ardýna veya aralýklý olarak gerçekleþtirilmek suretiyle belli bir sayýya ulaþmasý durumunda, yukarýda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayýlý Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn sözleþmenin feshedileceði hususu ile sözleþmenin bu þekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykýrýlýk sayýsý (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazýlacaktýr. Ancak aðýr aykýrýlýk hallerinde, bu aykýrýlýk halleri maddede belirtilmek kaydýyla, aykýrýlýk bir defa gerçekleþmiþ olsa dahi yukarýda öngörülen þekilde sözleþmenin feshedilebileceði hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir."açýklamalarý bulunmaktadýr.

Yukarýda bir kýsmý aktarýlan mevzuat gereði, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin ihale konusu iþi ihale mevzuatýna ve ihale dokümanýnda yer verilen düzenlemelere uygun olarak yerine getirme yükümlülüðü bulunmaktadýr.

19.08.2011 tarihli ihale komisyon  kararý ile þikayete idarece verilen cevapta belirtildiði üzere, baþvuru sahibinin 2009 yýlýnda idareye vermiþ olduðu "Piþirilmiþ hazýr öðle yemeði" ihalesi ile ilgili olarak kontrol teþkilatý tarafýndan yapýlan denetimler sonucunda hijyen ve yemek kalitesi hususlarýnda eksiklikler tespit edilmesi ve bu durumlarýn baþvuru sahibine yazý ile bildirilmesi ve tutanak altýna alýnmasý sonucunda, inceleme konusu ihalede4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendigereðince teklifinin deðerlendirmeye alýnmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Yapýlan incelemelerden, idarenin  2009 yýlýnda  yapmýþ olduðu,  "Piþirilmiþ hazýr öðle yemeði"  ihalesinin sözleþmesinin uygulanmasý sýrasýnda, baþvuru sahibi ile sorunlarla karþýlaþýldýðý, karþýlaþýlan sorunlarýn tutulan tutanaklar ve yapýlan yazýþmalar ile belgelendirildiði, ayrýca 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yýl içinde ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðuna iliþkin ispat külfetinin idareye ait olduðu ve ispat için bir yargý kararýnýn bulunmasý zorunluluðunun olmadýðý, yemeklerdeki hijyen ve kalite koþullarýnýn bozukluðuna iliþkin firma yetkilisi ile beraber tutulan tutanaklarýn ve yapýlan yazýþmalarýn  iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetleri belgelendirmek suretiyle ispat ettiði anlaþýldýðýndan baþvuru sahibinin teklifinin 4734 sayýlý Kanunun "Ýhaleye katýlýmda yeterlik kurallarý" baþlýklý 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi gereðince ihale dýþý býrakýlmasýnda mevzuata aykýrýlýk bulunmamaktadýr.

2 ) Baþvuru sahibinin 2 nci iddiasýna iliþkin olarak:

Ýdari þartnamenin 7.5.1 inci maddesinde istekliler tarafýndan teklif edilen bedelin %30'undan az olmamak üzere ihale konusu iþ veya benzer iþlere ait iþ deneyimini gösteren belgelerin sunulmasý istenilmiþ olup anýlan þartnamenin 7.6 ncý maddesinde benzer iþ olarak yemek ve tabldot hizmetleri belirlenmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýna idarece verilen cevapta, baþvuru sahibinin sunduðu iþ deneyim belgesinde, sözleþme tarihinin iþin kabul tarihinden sonra olduðu belirtilerek söz konusu gerekçe, baþvuru sahibinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlma gerekçeleri arasýnda sayýlmýþtýr.

Baþvuru sahibi tarafýndan iþ deneyimini tevsik etmek üzere, Ankara Üniversitesi Saðlýk Kültür ve Spor Daire Baþkanlýðý tarafýndan düzenlenen "2010 mali yýlý yemek hizmeti" ihalesine ait belge tutarýnýn 3.290.000,00 TL; sözleþme tarihinin 31.03.2010; iþin kabul tarihinin de 11.01.2010 olduðu iþ bitirme belgesinin sunulduðu görülmüþ olup bu itibarla söz konusu belgede iþin kabul tarihinin sözleþme tarihinden önce olduðu tespit edilmiþtir.

                  Hizmet Alýmý Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin "Ýhale Komisyonlarýnýn Ýnceleme Yetkisi" baþlýklý 50 nci maddesinde;  "Ýhale komisyonu, aday veya isteklilerce sunulan iþ deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara iliþkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkilidir.

                  Ýhale komisyonunun, iþ deneyimini gösteren belgelere iliþkin bilgi talepleri ilgililerce ivedilikle karþýlanýr."  düzenlemesi yer almaktadýr.

                       Anýlan Yönetmelik maddesi uyarýnca, ihale komisyonlarýnýn iþ deneyimini gösteren belgelerde tereddüt duyulan hususlara iliþkin gerekli incelemeyi yapmaya yetkili olduðu, bu itibarla idarece, baþvuru sahibi tarafýndan sunulan iþ deneyim belgesinde  iþin kabul tarihinin sözleþme tarihinden önce olmasý hususunun  belgeyi düzenleyen idareden bilgi ve belge istemek suretiyle açýklýða kavuþturulabileceði anlaþýldýðýndan gerekli araþtýrma yapýlmaksýzýn baþvuru sahibinin söz konusu gerekçeyle deðerlendirme dýþý býrakýlmasý uygun görülmemiþtir.

        Bununla birlikte, birinci iddia çerçevesinde yapýlan inceleme sonucunda, söz konusu isteklinin 4734 sayýlý Kanunun "Ýhaleye katýlýmda yeterlik kurallarý" baþlýklý 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi gereðince ihale dýþý býrakýlmasýnda mevzuata aykýrýlýk bulunmadýðý anlaþýldýðýndan anýlan aykýrýlýk esasa etkili bulunmamýþtýr.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanunun 65 inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere;

4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikayet baþvurusunun reddine,

Oybirliði ile karar verildi.