Sözleþmenin feshi halinde, kesin teminatýn gelir kayýt edilmemesi kamu zararýna yol açar mý? (Sayýþtay)

Karar

-KARAR-

Sayýþtay D: 5

Tut No: 11661

T: 14/05/2009

… Merkez Fen Lisesi inþaatý ile ilgili olarak, yüklenicinin taah ­hüdünü sözleþme hükümlerine uygun olarak yerine getirmediði halde sözleþmede öngörülen yaptýrýmlarýn uygulanmamasý so ­nucu kamu zararýna sebebiyet verildiði görülmüþtür.

Anahtar teslim götürü bedel Sözleþmenin ekleri arasýnda yer alan Yapým iþleri Genel þžartnamesinin 48 inci maddesinde;

“Sözleþme yapýldýktan sonra mücbir sebep halleri dýþýnda yüklenicinin mali acz içinde bulunmasý nedeniyle taahhüdünü yerine getiremeyeceðini gerekçeleri ile birlikte yazýlý olarak bil ­dirmesi halinde, ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþme feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir.

Aþaðýda belirtilen hallerde idare sözleþmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümaný ve sözleþme hü ­kümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veyâiþi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanýnda belirlene oranda ge ­cikme cezasý uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açýkça belirtilen ihtarýna raðmen ayný durumun devam etmesi,

4735 sayýlý Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre söz ­leþmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek ke ­sin teminatlar alýndýðý tarihten gelir kaydedileceði tarihe kadar Devlet istatistik Enstitüsünce yayýmlanan aylýk toptan eþya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarýn tutarý arasýndaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakediþlerden kesinti yapýlmak suretiyle teminat alýnan haller ­de, alýkonulan tutar gelir kaydedileceði gibi, sözleþmenin fes ­hedildiði tarihten sonra yapýlmayan iþ miktarýna isabet eden teminat tutarý da birinci fýkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edi ­lemez.

4735 sayýlý Kanunun 19, 20 ve 21 inci maddelerine göre söz ­leþmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkýnda 4735 sayýlý Kanunun 26 ncý madde hükümlerine göre iþlem yapýlýr. Ayrýca, sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uðradýðý zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.

Sözleþmenin feshedilmesi halinde 4735 sayýlý Kanunun 20 nci maddesine göre yüklenicinin kesin teminatý:

a)   Tedavüldeki Türk parasý ise doðrudan doðruya,

b)   Teminat mektubu ise tahsil edilerek,

c)   Hazine Müsteþarlýðýnca ihraç edilen Devlet iç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgeler ise paraya çevrilmek suretiyle,

Gelir kaydedilir. Gelir kaydedilen kesin teminat yüklenicinin borcuna mahsup edilemez.

Feshedilen sözleþme konusu iþlerin hesabý genel hükümlere göre yapýlýr ve böylece yüklenicinin idare ile iliþkisi kesilmiþ olur. Bunun için de sözleþmenin feshedilmesine ait onay tari ­hinde iþlerin mevcut durumu, idarece görevlendirilecek bir he ­yet tarafýndan yüklenici veya vekili ile birlikte tespit edilerek bir “Durum Tespit Tutanaðý” düzenlenir. Yüklenici veya vekili hazýr bulunmadýðý takdirde bu husus tutanakta belirtilir.

idare fesih iþleminden sonra iþi 4734 sayýlý Kanunda öngörülen usullerden herhangi biri ile ihale etmekte serbesttir. Geri kalan iþlerin baþka bir yükleniciye ihalesinden dolayý, yüklenici hiçbir hak iddiasýnda bulunamaz.

…” denilmektedir.

4735 Sayýlý Kamu ihaleleri Sözleþmeleri Kanununun 20 nci maddesinde;

“Aþaðýda belirtilen hallerde idare sözleþmeyi fesheder:

a)     Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümaný ve sözleþme hü ­kümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya iþi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanýnda belirlenen oranda ge ­cikme cezasý uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açýkça belirtilen ihtarýna raðmen ayný durumun devam etmesi,

b)     Sözleþmenin uygulanmasý sýrasýnda yüklenicinin 25 inci maddede sayýlan yasak fiil veya davranýþlarda bulunduðunun tespit edilmesi,

Hallerinde, ayrýca protesto çekmeye gerek kalmaksýzýn kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleþ ­me feshedilerek hesabý genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Ayný Kanunun 21 inci maddesinde ise,

“19 uncu maddeye göre yüklenicinin fesih talebinin idareye intikali, 20 nci maddenin (a) bendine göre belirlenen sürenin bitimi, 20 nci maddenin (b) bendi ile 21 inci maddeye göre ise tespit tarihi itibariyle sözleþme feshedilmiþ sayýlýr. Bu tarihleri izleyen yedi gün içinde idare tarafýndan fesih kararý alýnýr. Bu karar, karar tarihini izleyen beþ gün içinde yükleniciye bildirilir.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleþmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alýndýðý ta ­rihten gelir kaydedileceði tarihe kadar Devlet istatistik Enstitü ­sünce yayýmlanan aylýk toptan eþya fiyat endeksine göre gün-cellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlarýn tutarý arasýndaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hakediþlerden kesinti yapýlmak suretiyle teminat alýnan haller ­de, alýkonulan tutar gelir kaydedileceði gibi, sözleþmenin fes ­hedildiði tarihten sonra yapýlmayan iþ miktarýna isabet eden teminat tutarý da birinci fýkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

Gelir kaydedilen teminatlar, yüklenicinin borcuna mahsup edi ­lemez.

19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleþmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkýnda 26 nci madde hükümlerine göre iþlem yapýlýr. Ayrýca, sözleþmenin feshi nedeniyle idarenin uð ­radýðý zarar ve ziyan yükleniciye tazmin ettirilir.” hükümleri yer almaktadýr.

Anýlan hükümlerden anlaþýldýðý üzere, Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümaný ve sözleþme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya iþi süresinde bitirmemesi durumunda, ihale dokümanýnda belirlenen oranda gecikme cezasý ile kesin temi ­nat ve varsa ek kesin teminatlarý alýndýðý tarihten gelir kayde ­dileceði tarihe kadar Devlet istatistik Enstitüsünce yayýmlanan toptan eþya fiyat endeksine göre güncellenerek gelir kaydedil ­mesi gerekir.

Yükleniciye gerekli hazýrlýklarý yapmasý için 20 gün süre verile ­rek taahhüdünü sözleþme hükümlerine uygun bir þekilde yerine getirmesi için 23.03.2007 tarihinde noter aracýlýðýyla ihtar çe ­kilmiþ, olumlu cevap alýnamamasý üzerine 18.07.2007 tarihin ­de sözleþmenin feshine karar verilmiþtir.

Savunmada, sözleþmenin 10 uncu maddesi hükmü gereðin ­ce iþin tamamýnýn süresinde (750 gün) bitirilememesi halinde gecikme cezasý öngörüldüðü için herhangi bir ceza kesintisinin yapýlmadýðý belirtilmiþse de, anýlan iþ öngörülen süre içinde sonuçlanmamýþ olup yüklenici taahhüdünü yerine getiremediði için sözleþme feshedilmiþtir. Dolayýsýyla yukarda da açýklandý ­ðý üzere feshe baðlý hükümlerin uygulanmasý gerekir. Ayrýca, kesin teminatla ilgili olarak … Asliye Hukuk Mahkemesinin ihtiyati tedbir kararý olmasý nedeniyle gelir kaydý yapýlamadýðý belirtilmiþse de, 4734 sayýlý Kamu ihale Kanununun 34 üncü maddesindeki “Her ne suretle olursa olsun, idarece alýnan te ­minatlar haczedilemez ve üzerine ihtiyati tedbir konulamaz.” hükmü karþýsýnda savunmayý kabul etme imkaný bulunmamak ­tadýr.

Açýklanan nedenlerle, Yüklenicinin taahhüdünü yerine getire ­memesi nedeniyle sözleþme feshedildiði halde anýlan hükümler gereðince ihtar çekilmesi ile fesih kararý arasýnda geçen sure için gecikme cezasý kesilmemesi ve kesin teminatýn gelir kay ­dedilmemesi sonucu oluþan … YTL kamu zararýnýn sorumlula ­ra müþtereken ve müteselsilen ödettirilmesine karar verildi.