Nüfuz ticareti suçu – dolandırıcılık suçu ayrımı hakkında örnek olay içeren açıklayıcı Kr.

Karar

15. Ceza Dairesi         2018/3442 E.  ,  2019/4360 K.

MAHKEMESİ :Ağır Ceza Mahkemesi

SUÇ : Nitelikli dolandırıcılık (değişen suç vasfına göre yetkili olmadığı iş için yarar sağlama)

HÜKÜM : TCK’nın 255, 52/2, 5. maddeler gereğince mahkumiyet

Yetkili olmadığı iş için yarar sağlama suçundan sanığın mahkumiyetine ilişkin hüküm, sanık müdafii tarafından temyiz edilmekle, dosya incelenerek gereği düşünüldü;

Sanığın, hastanede santral memuru olmasına rağmen kendisini mali ve idari işlerden sorumlu personel olarak katılana tanıtıp, hastanede Prof. Dr. ...’i tanıdığını söyleyerek rapor bedeli ve masraf adı altında değişik zamanlarda olmak üzere katılandan toplam 1087 TL para aldığı, bu şekilde nitelikli dolandırıcılık suçunu işlediğinin iddia edildiği olayda,

TCK'nın 158. maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle failin, kamu görevlileriyle ilişkisi olduğunu, onlar nezdinde hatırı sayıldığını ileri sürerek ve belli bir işin gördürüleceği vaadiyle aldatarak, başkasından menfaat temin etmesi nitelikli dolandırıcılık kabul edilmektedir. Suçun maddî unsuru, kamu görevlileri yanında hatıra sayıldığının, onlarla ilişkisi bulunduğunu iddia ederek, yapılacak aracılık karşılığında kamu görevlisine verilmek üzere para veya başkaca menfaat almak, kabul etmektir. Kamu görevlisi, TCK madde 6’da tanımlanmış ve açıklanmıştır. Bu suçun meydana gelmesi için, suç konusunun resmi nitelikte bir iş olması ve failin kamu görevlileriyle ilişkisi olduğundan bahsederek dolandırıcılık eylemini gerçekleştirmesi gerekir. Faildeki ahlaki kötülüğün, yalnız başkalarını dolandırmakla kalmayıp, aynı zamanda kamu görevlilerini şüphe altına sokmasındaki vahameti, suçu nitelikli hâle getirmiştir. Bu iddia yapıldığında, o kamu görevlisinin gerçekten var olup olmadığı, ya da o işi yapmaya yetkili bulunup bulunmadığının bir önemi yoktur. Ancak nüfuzdan faydalanacağı söylenen kişinin kamu görevlisi olması gerekir. Kamu görevlisi sayılmayan bir kişiyle ilişkisinden dolayı bir yarar sağlanması halinde bu nitelikli hal uygulanmayacaktır. Kamu görevlisinin taraflarca tanınan ve bilinen bir görevli olması aranmaz. Asıl olan tarafların anladıkları ve anlattıkları memurun makam olarak belirlenebilen bir görevli olmasıdır. Failin mağdurdan sağladığı çıkarı….Başsavcısına,…kaymakamına, vereceğim şeklindeki beyanında Başsavcının, Kaymakamın kişi, makam ve görev olarak yeterince belirliliği bulunmaktadır. Failin, belirli bir memur yanında hatırı sayıldığından bahsedilmeksizin, bakanlardan, milletvekillerinden, hakimlerden, tanıdıkları olduğu ve işi halledeceğini söyleyerek çıkar sağlanması halinde basit dolandırıcılık söz konusu olacak ve TCK'nın 158/2. maddesi uygulanamayacaktır. Keza, failin, belli bir memur yanında hatırı sayıldığından söz etmeksizin kendisini Kamu kurumunda görevli (müfettiş, genel müdür vb.) olarak tanıtıp müştekinin tayinini yaptırabileceğini söylemesi halinde eylemi, basit dolandırıcılık suçunu oluşturacaktır. Kamu görevlisine gerçekten ve onun bilgisi içinde çıkar sağlanmış ise eylem rüşvet suçunu oluşturacaktır. 5237 sayılı TCK’nın 255/1. fıkrasına göre; kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için, doğrudan veya aracılar vasıtasıyla, kendisine veya bir başkasına menfaat temin eden kişi, iki yıldan beş yıla kadar hapis ve beşbin güne kadar adli para cezası ile cezalandırılır. Bu suçta kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğunu söyleyen sanık, karşı tarafa yönelik hileli bir harekette bulunmuyor ve karşı taraftaki kişi, sanığın yasal bir zeminde olmadığını biliyor. Dolandırıcılık suçunda ise mağdur, kandırılan konumundadır ve sanığın yasal bir zeminde olduğunu düşünüyor ve bu nedenle iradesi sakatlanarak karşı tarafa menfaat temin ediyor. Aynı fıkranın ikinci cümlesine göre de; kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahseden kişinin kamu görevlisi olması halinde, verilecek hapis cezası yarı oranında artırılacağı hüküm altına alınmış, yetkili olmadığı iş için yarar sağlama suçundan farklı olarak, failin kamu görevlisi olması ön şart olmaktan çıkartılmış; fakat, failin kamu görevlisi olması halinde cezanın arttırılacağı hüküm altına alınmıştır. Dolandırıcılık suçunda da fail kamu görevlisi olabilir, fakat bu durum, ağırlaştırıcı bir neden olarak öngörülmemiştir. TCK’nın 255. maddesinde düzenlenen nüfuz ticareti suçu; 02/07/2012 tarihinden önce aynı maddede “yetkili olmadığı iş için yarar sağlama suçu” olarak düzenlenmişti. Yapılan değişiklikle suçun unsurlarında değişiklik yapılmış ve suçun ismi değiştirilmiştir. 05/07/2012 tarih ve 28344 sayılı R.G. de yayımlanan 02/07/2012 tarih ve 6352 sayılı kanunun 89. maddesi ile başlığı ile birlikte değiştirilen madde metnine göre; görevine girmeyen ve yetkili olmadığı bir işi yapabileceği veya yaptırabileceği kanaatini uyandırarak yarar sağlayan kamu görevlisi, bir yıldan beş yıla kadar hapis ve adlî para cezası ile cezalandırılır, hükmüne yer verilmiştir. Maddenin ilk halinde suç, ancak kamu görevlisi tarafından işlenebilen bir suç olduğundan fail yönüyle özgü suç olarak kabul edilmişken, 6352 sayılı Kanun ile yapılan değişiklikle her gerçek kişinin suçun faili olacağı kabul edilmiş, failin kamu görevlisi olması, bu suçun daha ağır cezayı gerektiren nitelikli unsurunu oluşturacağı hüküm altına alınmıştır. 6352 sayılı Kanun ile maddede yapılan değişiklikle suç rüşvet suçu gibi bir karşılaşma suçuna dönüştürülmüş, işinin gördürülmesi karşılığında veya gördürüleceği beklentisiyle menfaat sağlayan kişi de suçun faili olarak kabul edilmiştir. Başlangıçta maddedeki suç yönüyle teşebbüs hükümlerinin uygulanması kabul edilmişken, 6352 sayılı Kanunla yapılan değişiklikle maddenin ikinci fıkrasında, menfaat temini konusunda anlaşmaya varılması halinde dahi, suç tamamlanmış gibi cezaya hükmolunacağı kararlaştırılmıştır. Nüfuz ticareti suçunda; mağdurun iradesi sakatlanmamaktadır, sanık, kamu görevlileri üzerinde nüfuz sahibi olduğunu söylemekte ve mağdur buna karşılık olarak sanığa menfaat temin etmektedir. Mağdur burada yasal zeminde olmadığı için her iki taraf da sanık konumundadır. Menfaat temin eden kişi de menfaat sağlanan üçüncü kişiler de cezalandırılmaktadır. Dolandırıcılıkta ise; mağdurun iradesi sakatlanmakta olduğu için mağdur yasal zeminde bulunmakta ve sadece menfaat temin eden fail cezalandırılmaktadır. Nüfuz ticareti suçunda; sanık, kamu görevlisi üzerinde nüfuz sahibi olduğundan bahisle, haksız bir işin gördürülmesi amacıyla girişimde bulunması için haksız menfaat temin ederken dolandırıcılık suçunda, sanık, herhangi bir nedenle ve kamu görevlileri üzerinde nüfuz sahibi olduğunu söylemeden menfaat temin etmektedir. Nüfuz ticareti suçunun fail herkes olabilir, fail kamu görevlisi olursa bu cezada bir arttırım nedeni olarak öngörülmüştür.

Dolandırıcılık suçunun faili de herkes olabilir; fakat failin kamu görevlisi olması bir arttırım nedeni değildir. Nüfuz ticareti suçunda, rüşvet suçunda olduğu gibi tarafların anlaşması ile suç tamamlanır. Menfaatin temin edilmesi gerekmez. Menfaat teklifi olur fakat anlaşma olmazsa ceza indirimi yapılır. Dolandırıcılık suçunda ise, anlaşma yeterli değildir. Suçun tamamlanması için menfaatin temin edilmesi zorunludur, menfaat temin edilmeden icra hareketleri engel bir nedenden dolayı yarıda kalırsa, suç teşebbüs aşamasında kalmış olacaktır. Nüfuz ticareti suçunda, failin, ilgili kişiler üzerinde gerçekte nüfuz sahibi olması gerekiyor. Nüfuz sahibi olmayıp, mağdura böyle bir yalan söyleyerek menfaat temin ederse eylem dolandırıcılık olur, zira bu durumda failin iradesi sakatlanmış olacaktır. Örneğin; sanık, “x memuruna haksız olan bu işi yaptırabilirim” der ve kişi de menfaat temin ederse, bu işin haksızlık içeriğini ve yasal olmadığını her iki taraf bilirse, eylem 255. madde kapsamındadır. Fail kamu görevlisi ise ceza arttırılır. Her iki taraf da ceza alacaktır, bu hususta anlaşmaya varılması yeterlidir.

Bu hukuksal bilgiler ışığında somut olay incelendiğinde, sanığın, hileli hareketlerle katılandan haksız menfaat temin etmesi, katılanın, kandırılan kişi konumunda olup yasal zeminde bulunması, katılan ve sanık arasında hukuka aykırı bir anlaşmanın bulunmaması, sanığın, somut bir kamu görevlisi ismi vermek suretiyle eylemini gerçekleştirmiş olması ve sanığın, gerçekte nüfuz sahibi olmayıp katılanı yanıltarak kandırması karşısında, sanığın eyleminin, TCK’nın 158/2 maddesinde düzenlenen nitelikli dolandırıcılık suçunu oluşturduğu gözetilmeden suç vasfında yanılgıya düşmek suretiyle, yetkili olmadığı iş için yarar sağlama suçundan hüküm kurularak eksik ceza tayini,

Kabule göre de; sanığın, 5237 sayılı TCK'nın 43/1 maddesi kapsamında, aynı suç işleme kararıyla Kanun'un aynı hükmünü değişik zamanlarda birden fazla kez ihlal ederek haksız menfaat temin etmiş olması karşısında, sanık hakkında zincirleme suç hükümlerinin uygulanmayarak eksik ceza tayin edilmesi,

Kanuna aykırı olup, sanık müdafiinin temyiz itirazları bu nedenle yerinde görüldüğünden, 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi gereğince uygulanması gereken 1412 sayılı CMUK'nın 321. maddesi uyarınca, hükmün BOZULMASINA, aynı Kanunun 326/son maddesi uyarınca ceza miktarı bakımından kazanılmış haklarının saklı tutulmasına, 29/04/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.