Belediyenin yarısından fazlasına ortak olduğu şirket iş deneyim belgesi düzenleyebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Sarıyer Belediye Başkanlığı Fen İşleri Müdürlüğü tarafından 05.09.2013tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Sarıyer Belediyesi Hizmet Binası ve Kültür Merkezi Yapım İşi" ihalesine ilişkin olarak Pilon Yapı İnş. Turz. Pet. Mad. Gıda Otom. Teks. İth. İhr. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. – Aydın İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. – Z-A İnş. Taah. Tur. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. Ortak Girişimi'nin 21.10.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 30.10.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 07.11.2013tarih ve 34044sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 07.11.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/3934sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin özel hukuk tüzel kişisi olan ve kamu kurum/kuruluşu niteliği taşımayan KİPTAş� İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.ş�. tarafından düzenlenmiş olduğu, sermayesinin %99,7251'ine İstanbul Büyükşehir Belediyesinin sahip olmasının adı geçen şirketi kamu kurum ve kuruluşu haline getirmediği, bu itibarla anılan şirketin iş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar kapsamında bulunmadığı, ilgili Yönetmelik hükmünde 4734 sayılı Kanun kapsamındaki idareler ile kapsam dışında kalan diğer kamu kurum ve kuruluşları haricindeki tüzel kişilere gerçekleştirilen işlere ilişkin olarak, iş deneyim belgelerinin belediye sınırları veya mücavir alan içinde ilgili belediye tarafından düzenleneceğinin ve belediye başkanı ya da yetkili birim amiri tarafından onaylanacağının belirtildiği, bu kapsamda kamu kurum ve kuruluşu niteliği taşımayan bir tüzel kişiye gerçekleştirilen söz konusu iş deneyim belgesinin ilgili belediye başkanınca veya belediyenin yetkili birim amirince onaylı olması gerektiği, ancak belgede böyle bir onayın bulunmadığı, sonuç olarak bahse konu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı,

2) Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin sunmuş olduğu iş deneyim belgesine konu işin kat karşılığı ... hasılat paylaşımı esasına göre yapılmış olduğu, bu kapsamda belgeye konu işin sözleşmesinin bedel içermediği ve yüklenicisine herhangi bir ödeme yapılmadığı, Kamu İhale Kurulu'nun emsal kararlarında da kat karşılığı ... hasılat paylaşımı usulü ile yapılan işlere ilişkin iş deneyim belgelerinin geçerli kabul edilmediği, sonuç olarak anılan iş deneyim belgesine konu işte işin herhangi bir bedel karşılığı yaptırılmadığı, hasılat paylaşımı esasına göre veya kat karşılığı olarak yaptırıldığı ve sözleşmede yükleniciye herhangi bir bedel ödenmesi hususunun yer almadığı, bu nedenlerle Kamu İhale Genel Tebliği'nin 42'nci maddesi çerçevesinde söz konusu iş deneyim belgesinin geçerli olmadığı, ayrıca idarece başvurunun reddedilmesine gerekçe gösterilen 2012/UY.II-4934 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında da kat karşılığı ... hasılat paylaşımı esasına göre yapılmış işlere ait iş deneyim belgelerinin geçersiz olduğunun açıkça belirtildiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

                      İncelenen ihalede, ihale yetkilisi tarafından 10.10.2013 tarihinde onaylanan ihale komisyonu kararıyla, Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.ş�.nin teklifi bilanço oranlarından birinin yeterlik kriterini sağlamadığı gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakılmış, ihale Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakılmış, başvuru sahibi ise ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi olarak belirlenmiştir.

Bu aşamadan sonra, Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.ş�. tarafından şikâyet başvurusunda bulunulduğu, idarece başvurunun yerinde görüldüğü, 21.10.2013 tarihinde alınan ihale komisyonu kararıyla adı geçen isteklinin teklifinin değerlendirmeye alındığı ve bu hususun 22.10.2013 tarihli yazılarla isteklilere bildirildiği, Uransan Dış Tic. Taah. ve Yatırım A.ş�.nin teklifinin değerlendirmeye alınmasının ardından ise kendisinden aşırı düşük teklif açıklaması istenildiği ve 15.11.2013 tarihine kadar süre verildiği, bu kapsamda idarece ihale işlem dosyasının Kuruma gönderildiği tarihte ihalenin henüz sonuçlandırılmadığı anlaşılmıştır.

                      İdari ş�artname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" başlıklı 7'nci maddesinde "7.1.İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

                      ....

                      d) Bu şartnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri.

....

7.5.Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler:

7.5.1.İsteklinin, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80′inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. İstekli tarafından teklif edilen bedelin % 50′inden az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir.

İş ortaklığında, pilot ortağın istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 80?ini, diğer ortakların her birinin ise, istenen asgari iş deneyim tutarının en az % 20?sini sağlaması zorunludur. Ancak ihaleye katılan iş ortaklığının ortakları tarafından ortaklık oranları ve yapısı aynı olmak kaydıyla daha önce kurulmuş olan iş ortaklığının gerçekleştirdiği bir işten elde ettiği iş deneyim belgesi sunulması halinde pilot ortak ve diğer ortakların her birinin birinci cümledeki oranlara göre asgari iş deneyim tutarını sağlaması koşulu aranmaz. Konsorsiyumda ise, her bir ortağın kendi kısmı için istenen asgari iş deneyim tutarını sağlaması zorunludur.

                      ....

7.6.Bu ihalede benzer iş olarak kabul edilecek işler:

Yapım işlerinde iş deneyiminde değerlendirilecek benzer işlere dair tebliğde yer alan BII grubu işler benzer iş olarak kabul edilecektir.

7.6.1.Mezuniyet belgeleri/diplomalar: İnşaat Mühendisliği"  düzenlemelerine yer verilmiştir.

                      İdarece alınan 10.10.2013 tarihli ilk ihale komisyonu kararıyla ihale üzerinde bırakılan Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ihaleye katılımda sunduğu iş deneyim belgesi incelendiğinde, belgenin, KİPTAş� İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.ş�. tarafından 28.07.2009 tarihinde   "Tuzla ... ş�ifa Hilal Konutları, Konut ve Sosyal Tesisler (Ticaret Merkezi, Hizmet Binası, Cami) İnşaatlarının Kat Karşılığı ... Hasılat Paylaşımı Usulü ile Yapılması"  işine ilişkin olarak düzenlendiği görülmüştür.

                      Ayrıca, idarece 13.09.2013 tarihli yazıyla istenilmesi üzerine KİPTAş� İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.ş�. tarafından belgeye konu işe ilişkin geçici kabul ve kesin kabul tutanakları, yüklenici payı hesap raporu ve sözleşme gönderilmiştir.

                      4734 sayılı Kanun'un "Kapsam" başlıklı 2'nci maddesinde   "Aşağıda belirtilen idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihaleleri bu Kanun hükümlerine göre yürütülür:

a) Genel bütçe kapsamındaki kamu idareleri ile özel bütçeli idareler, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı; döner sermayeli kuruluşlar, birlikler (mesleki kuruluş şeklinde faaliyet gösterenler ile bunların üst kuruluşları hariç), tüzel kişiler.

....

d) (a), (b) ve (c) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler...." hükmü,

Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyim belgesi düzenlemeye yetkili kurum ve kuruluşlar" başlıklı 43'üncü maddesinin birinci fıkrasında   "İş deneyim belgeleri; yapılan iş karşılığı bedel içeren tek bir sözleşmeye dayalı olarak, Kanun kapsamındaki idareler ile Kanun kapsamı dışındaki diğer kamu kurum ve kuruluşlarına (kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve vakıf yükseköğretim kurumları hariç) gerçekleştirilen işler için, iş sahibi tarafından düzenlenir ve sözleşmeyi yapan yetkili makam tarafından onaylanır."  hükmü yer almaktadır.

                      Belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin iş deneyim belgesi düzenleme yetkileri anılan Kanun ve Yönetmelik hükümlerine dayanmaktadır. Bir yapım işinin belediyeler ile belediyelerin yarısından fazlasına sahip bulundukları işletmelerin bütçelerinden kaynak kullanımı gerektirip gerektirmemesi, o işin 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale edilip edilmeyeceği hakkında ölçü olmakla birlikte, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimi" başlıklı beşinci bölümünde iş deneyim belgesi düzenlenme koşulları arasında "bütçeden kaynak kullanımı" şartı bulunmamaktadır. Bu çerçevede İstanbul Büyükşehir Belediyesinin yarısından fazla hissesine sahip olduğu KİPTAş� İstanbul Konut İmar Plan Turizm Ulaşım San. ve Tic. A.ş�. tarafından iş deneyim belgesi düzenlenmesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin birinci iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmaktadır.

 Başvuru sahibinin ikinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede, KİPTAş� İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.ş�. tarafından ihaleyi yapan idareye gönderilen belgeler arasında yer alan iş deneyim belgesine konu işe ait Sözleşme'nin "Sözleşmenin Konusu" başlıklı 2'nci maddesinde   "2.1 KİPTAş� adına kayıtlı olan İstanbul ili, Tuzla İlçesi, ş�ifa Mahallesi 732 nolu parsel üzerinde, TUZLA ... ş�İFA HİLAL TOPLU KONUTLARI olarak gösterilen alanda; A-tipi (75 m2) bloklarda 576 adet, B-Tipi (95 m2) bloklarda 480 adet, olmak C-Tipi (126 m2) bloklarda 240 adet, D-Tipi (138 m2) bloklarda 36 adet üzere, toplam 1.332 adet bağımsız bölüm ile ortak alanların inşaatı, Ticaret Merkezi, Spor Salonu olarak kullanılacak Hizmet Binası ve Cami İnşaatı ile Altyapı ve Çevre Düzenleme işlerinin;

Tüm masraf ve giderleri YÜKLENİCİ'ye ait olmak üzere;

- Tasdikli imar planı, resmi imar durumu ve genel vaziyet planı çerçevesinde; İdarenin vereceği uygulama projelerine göre İdarenin uygun göreceği her ölçekte detayların hazırlanması, İdarenin talebi halinde, hazırlanan projelere ilgili makamlardan gerekli izin ve onayların alınması, İdarenin isteği halinde projelerde gerekli değişikliklerin yapılması ve buna uygun yeni izinlerin alınması,

- Sözleşme, şartnameler, projeler ile mahal listelerine göre ve İdarenin vereceği talimatlar ile fen ve sanat kurallarına uygun olarak; bağımsız bölümler, bodrum, kapıcı dairesinin inşaatlarının yapılması ile; Altyapı ve Çevre Düzenleme İşlerinin (atıksu, yağmursuyu, drenajlar, içme suyu, telefon ve elektrik hatlarının yapılması ve bunların bina dışındaki bağlantılarının yapılması, kapalı ve açık otopark, çevre ihata duvarı, istinat duvarı, peyzaj işleri vb) nin sözleşme ve eki şartnameler doğrultusunda anahtar teslimi tamamlanarak, yapı-İskan ruhsatlarının ve kat irtifakı ve/veya kat mülkiyeti tapularının alınması, konut ve işyeri alıcılarına teslimi karşılığında;

Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı yöntemi esasınca bölgedeki paylaşıma konu dairelerin tamamı sözleşme eki pay cetveline göre toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye tekabül eden dairelerin sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olmaları üzere veya; Bölgedeki paylaşıma konu dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000.-YTL (doksanikimilyonikiyüzdörtbin Yeni Türk Lirası) olarak hesap edilen Satış Toplam Gelirinin 74.769.000 YTL' (yazı ile: yetmişdörtmilyonyediyüzaltmışdokuzbin Yeni Türk Lirası) lik kısmının sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ'ye aktarılmasıdır...."düzenlemesinin,

Aynı Sözleşme'nin "Yüklenici Payının Belirlenmesi" başlıklı 3'üncü maddesinde   "İş bu sözleşme Kat Karşılığı-Hasılat Paylaşımı İnşaat sözleşmesidir. Sözleşme konusu iş karşılığında; yapılacak bağımsız bölümlerden paylaşılacak olanlara ait ekli Pay Cetveline göre;

a) Paylaşıma konu bağımsız bölümlerin tamamı toplam 92.204 hisse olmak üzere; bu toplam hisse üzerinden 74.769 hisseye (YPO: %81,091) tekabül eden daireler sözleşme şartlarında Yükleniciye ait olacaktır, veya;

b) Dairelerin İdarece belirlenmiş satış fiyatları üzerinden, KDV dahil, toplam 92.204.000-YTL olarak hesap edilen Satış Toplam Geliri (STG)'nin yukarıdaki paya karşılık olarak Yüklenici'nin hesap ettiği 74.769.000-YTL' (yazı ile: yetmişdörtmilyonyediyüzaltmışdokuzbin Yeni Türk Lirası) lik kısmı (YPTG) sözleşme şartlarında YÜKLENİCİ'ye aktarılacaktır...."düzenlemesinin bulunduğu görülmüştür.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "İş deneyim belgelerine ilişkin diğer hususlar" başlıklı 42'nci maddesinin birinci fıkrasında "Yapılacak iş karşılığı bir bedel içermeyen kat karşılığı inşaat sözleşmelerine dayanılarak gerçekleştirilen yapım işleri ile sözleşmesinde yapım işine ait bir bedel yer almayan Yap-İşlet-Devret (YİD) modeli ile gerçekleştirilen yapım işleri için düzenlenmiş iş deneyim belgeleri, 4734 sayılı Kanun kapsamındaki yapım işleri ihalelerinde, iş deneyimini tevsik eden belge olarak kullanılamayacaktır."  açıklamasına yer verilmiştir.

Yukarıda yer verilen hususlar çerçevesinde, kat karşılığı ... hasılat paylaşımı  usulüne göre yapılan  söz konusu sözleşmenin yapılacak iş karşılığı tahmini de olsa bir bedel içerdiği, dolayısıyla bu sözleşmeye dayanılarak düzenlenen iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varıldığından, Be-Ma İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ihaleye katılımda sunmuş olduğu iş deneyim belgesinin bu haliyle geçerli olduğu anlaşılmış, bu nedenlerle başvuru sahibinin ikinci iddiası uygun bulunmamıştır.

Öte yandan, itirazen şikâyet dilekçesinde belirtilen  24.12.2012 tarihli ve  2012/UY.II-4934 sayılı Kamu İhale Kurulu kararının (B) bölümünde, şikâyetçi tarafından iddia edilenin aksine, yine KİPTAş� İstanbul Konut İmar Plan Turizm San. ve Tic. A.ş�. tarafından kat karşılığı ... hasılat paylaşımı  usulüne göre yapılan  bir sözleşmeye dayanılarak düzenlenmiş iş deneyim belgesinin 4734 sayılı Kanun kapsamında yapılan ihalelerde iş deneyiminin belgelendirilmesi amacıyla kullanılabileceği sonucuna varıldığı görülmektedir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.