Anonim þirketlerde ortaða ait iþ deneyim belgesi kullanýlmasý için gerekli þirket ortaklýðý süresinin nasýl belirlenmesi gerektiðine iliþkin açýklayýcý karar.

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER:        

Baþkan: Mahmut GÜRSES

Üyeler: II. Baþkan Kazým ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ

BAþžVURU SAHÝBÝ:

Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž.- Karasuyýl Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðý,

Turan Emeksiz Sok. No: 10/1 Çankaya/ANKARA

ÝHALEYÝ YAPAN ÝDARE:

Çanakkale Özel Ýdaresi Yatýrým ve Ýnþaat Müdürlüðü,

Barbaros Mah. Atatürk Cad. Bölge Trafik Yaný No: 215 ÇANAKKALE

BAþžVURUYA KONU ÝHALE:

2014/168630Ýhale Kayýt Numaralý "Kepez Ýlköðretim Okulu Yapým Ýþi" Ýhalesi

KURUM TARAFINDAN YAPILAN ÝNCELEME:

                       Çanakkale Özel Ýdaresi Yatýrým ve Ýnþaat Müdürlüðü  tarafýndan  06.01.2015  tarihinde  açýk ihale usulü  ile gerçekleþtirilen "Kepez Ýlköðretim Okulu Yapým Ýþi" ihalesine iliþkin olarak  Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž.- Karasuyýl Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýnýn  02.02.2015  tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin  10.02.2015  tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince  26.02.2015  tarih ve  18290  sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan  26.02.2015  tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                       Baþvuruya iliþkin olarak  2015/569  sayýlý itirazen þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

KARAR:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle, kesinleþen ihale kararýnda firmalarý tarafýndan teklif zarfýnda sunulan ortaklýk durum belgesinde adý geçen ortaklarýnýn kesintisiz olarak 1 yýldýr ortak olmadýðý gerekçesiyle tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðýnýn belirtildiði ancak söz konusu hususla ilgili gerekçeye yer verilmediði, teklif zarflarýnda pilot ortaðýn % 51 hissesine sahip ortaðýna ait iþ deneyim belgesinin bulunduðu, söz konusu kiþinin pilot ortakta    % 51 hisseye sahip olduðunu tevsik etmek amacýyla 05.12.2014 tarih ve 8709 sayýlý Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin ve ortaklýk durum belgesinin sunulduðu, istikrar kazanmýþ Kurul kararlarýnda da yer verildiði ve 6102 sayýlý Türk Ticaret Kanunun 490,    491, 492, 494 ve 499'uncu maddelerinden de açýkça anlaþýlacaðý üzere anonim þirketlerde pay devir iþleminin þirketçe (yönetim kurulu tarafýndan) onaylandýktan sonra pay defterine kaydedilmesi gerektiði ve sadece pay defterine kayýtlý kiþilerin pay sahibi olarak kabul edileceði düzenlenmiþ olup, anonim þirketlerde pay devrinin tescil ve ilan zorunluluðu bulunmadýðý, teklif zarflarýnda ortaklýk durum belgesi sunulduðundan itirazen þikâyet dilekçesinin ekinde, EK-3, EK-4 ve EK-5'de yer alan ve devir iþlemlerini gösteren belgelerin sunulmasýna gerek görülmediði, kaldý ki bu belgeleri sunma zorunluluklarýnýn dahi bulunmadýðý, teklif zarflarý kapsamýnda Yusuf Duyum'un % 51 hissedar olduðunu gösterir ticaret sicil gazetesi ve SMMM onaylý ortaklýk durum belgesi sunmalarýnýn yeterli olduðu, açýklanan nedenlerle tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþleminin yerinde olmadýðý iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir.

                       Ýdari þžartname'nin 2'nci maddesinin (a) bendinde iþin adýnýn  "Kepez Ýlköðretim Okulu Yapým Ýþi"  olarak düzenlendiði görülmüþtür.

Ýdari þžartname'nin "Ýhaleye katýlabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri" baþlýklý 7.1'inci maddesinin (h) bendinde "Tüzel kiþi tarafýndan iþ deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðýna ait olmasý halinde, ticaret ve sanayi odasý/ticaret odasý bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarý veya yeminli mali müþavir ya da serbest muhasebeci mali müþavir tarafýndan ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiði tarihten geriye doðru son bir yýldýr kesintisiz olarak bu þartýn korunduðunu gösteren belge" düzenlemesi yer almaktadýr.

Anýlan þžartname'nin 7.1'inci maddesinde "Ýsteklilerin ihaleye katýlabilmeleri için aþaðýda sayýlan belgeleri teklifleri kapsamýnda sunmalarý gerekir:

...

b) Teklif vermeye yetkili olduðunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kiþi olmasý halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kiþi olmasý halinde, ilgisine göre tüzel kiþiliðin ortaklarý, üyeleri veya kurucularý ile tüzel kiþiliðin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamýnýn bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmamasý halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususlarý gösteren belgeler ile tüzel kiþiliðin noter tasdikli imza sirküleri" düzenlemesinin yer aldýðý görülmüþtür.

                       Kamu Ýhale Kanunu'nun "Tekliflerin deðerlendirilmesi" baþlýklý 37'nci maddesinde "Ýhale komisyonunun talebi üzerine idare tekliflerin incelenmesi, karþýlaþtýrýlmasý ve    deðerlendirilmesinde yararlanmak üzere net olmayan hususlarla ilgili isteklilerden yazýlý olarak tekliflerini açýklamalarýný isteyebilir. Ancak bu açýklama, hiçbir þekilde teklif fiyatýnda deðiþiklik yapýlmasý veya ihale dokümanýnda yer alan þartlara uygun olmayan tekliflerin uygun hale getirilmesi amacýyla istenilmez ve yapýlmaz.

Tekliflerin deðerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduðu veya teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olmadýðý 36 ncý maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýna karar verilir. Ancak, teklifin esasýný deðiþtirecek nitelikte olmamasý kaydýyla, belgelerde bilgi eksikliði bulunmasý halinde idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik bilgilerin tamamlanmasý yazýlý olarak istenir. Belirlenen sürede bilgileri tamamlamayan istekliler deðerlendirme dýþý býrakýlýr ve geçici teminatlarý gelir kaydedilir. Bu ilk deðerlendirme ve iþlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatý usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrýntýlý deðerlendirilmesine geçilir. Bu aþamada, isteklilerin ihale konusu iþi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanýnda belirtilen þartlara uygun olup olmadýðý    ile    birim    fiyat teklif  cetvellerinde    aritmetik    hata    bulunup    bulunmadýðý incelenir. Uygun olmadýðý belirlenen isteklilerin teklifleri ile birim fiyat teklif cetvellerinde aritmetik hata bulunan teklifler deðerlendirme dýþý býrakýlýr." hükmü bulunmaktadýr.

Yapým Ýþleri Ýhaleleri Uygulama Yönetmeliði'nin "Ýþ deneyimini gösteren belgeler" baþlýklý 39'uncu maddesinin dokuzuncu fýkrasýnda "Tüzel kiþi tarafýndan iþ deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðýna ait olmasý halinde; ticaret ve sanayi odasý/ticaret odasý bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarý veya yeminli mali müþavir ya da serbest muhasebeci mali müþavir tarafýndan, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiði tarihten geriye doðru son bir yýldýr kesintisiz olarak bu þartýn korunduðunu gösteren belgenin sunulmasý zorunludur.  " hükmü yer almaktadýr.

Baþvuru sahibi istekli tarafýndan teklif mektubu ekinde sunulan belgeler incelendiðinde, pilot ortak olan Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž. tarafýndan Yusuf Duyum'a ait iþ denetleme belgesinin sunulduðu, adý geçen kiþinin Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž.nin belge düzenleme tarihinden önceki bir yýl boyunca kesintisiz olarak % 50'den fazla hissesine sahip ortaðý olduðunu tevsik etmek üzere SMMM tarafýndan onaylanmýþ 06.01.2015 tarihli ortaklýk durum belgesinin sunulduðu, söz konusu belgenin "Standart Form-KÝK031.1/Y" a uygun olarak düzenlendiði görülmüþtür.

Anýlan istekli tarafýndan Ýdari þžartname'nin 7.1'nci maddesinin (b) bendinin ikinci alt bendinde talep edilen yeterlik þartýna iliþkin 27.04.2010 tarih ve 7551 sayýlý Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi ile 05.12.2014 tarih ve 8709 sayýlý Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinin sunulduðu, 05.12.2014 tarih ve 8709 sayýlý Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde "Eski þžekli Sermaye Madde 6-þžirketin sermayesi, her biri 20.000.00 TL (Yirmi bin) lira deðerinde 100 hisseye bölünmüþ olup, 2.000.000,00 TL (Ýkimilyon) TL'dir. Bu sermayenin, a) 40 Hisseye tekabül eden 800.000.00 TL. þžahat Kaya tarafýndan, b) 35 Hisseye tekabül eden 700.000.00 TL. Kaðan Çelik tarafýndan, c) 10 Hisseye tekabül eden 200.000.00 TL. Cihat Kaya tarafýndan, d) 10 Hisseye tekabül eden 200.000.00 TL. Göktürk Ergenç tarafýndan, e) 5 Hisseye tekabül eden 100.000.00 TL. Altan Yýlmaz tarafýndan, Tamamen muvazaadan ari olarak taahhüt edilmiþtir. þžirket sermayesinin 1/4 ü tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde, kalaný ise üç yýl içinde ödenecektir. Bu hususta ki ilanlar ana sözleþmenin ilan maddesi uyarýnca yapýlýr. Yeni þžekli Sermaye Madde 6- þžirketin sermayesi, her biri 20.000.00 TL (Yirmi bin) lira deðerinde 100 hisseye bölünmüþ olup, 2.000.000,00 TL (Ýkimilyon) TL'dir. Bu sermayenin, a) 49 Hisseye tekabül eden 980.000.00 TL. Bilal Aydýn tarafýndan, b) 51 Hisseye tekabül eden 1.020.000.00 TL. Yusuf Duyum tarafýndan, Tamamen muvazaadan ari olarak taahhüt edilmiþtir. þžirket sermayesinin 1/4 ü tescil tarihinden itibaren en geç üç ay içerisinde, kalaný ise üç yýl içinde ödenecektir. Bu hususta ki ilanlar ana sözleþmenin ilan maddesi uyarýnca yapýlýr." þeklinde sözleþme deðiþikliðinin ilan edildiði anlaþýlmýþtýr.

Ýhale komisyonu tarafýndan yapýlan deðerlendirmede "Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž. firmasýnýn sunmuþ olduðu ortaklýk durum belgesindeki ortaðýn kesintisiz olarak 1 yýldýr ortak olmadýðý tespit edilmiþtir."    þeklinde deðerlendirmeye yer verilerek Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž.- Karasuyýl Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýnýn teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýna karar verildiði anlaþýlmýþtýr.

                       Baþvuru sahibi tarafýndan karar defterinin ilgili sayfasýnýn, ortaklar pay defterinin ilgili sayfalarýnýn ve firmanýn 2010-2011-2012-2013 yýllarýný kapsayan 28.11.2014 tarihli genel kurul toplantýsýna ait hazirun cetvelinin þikâyet dilekçesinin ekinde sunulduðu, söz konusu belgelerin aslýna uygun olduðu idarece onaylanmýþ ihale iþlem dosyasýnda yer aldýðý ve SMMM tarafýndan onaylý söz konusu belgelerin ýslak imza ve SMMM kaþeli örneklerinin itirazen þikâyet dilekçesinin ekinde de sunulduðu anlaþýlmýþtýr. Anýlan belgelerin incelenmesinden, sunulan karar defterinde yönetim kurulu tarafýndan alýnan 05.05.2010 tarih ve 3 karar nolu yönetim kurulu kararýnýn bulunduðu ve alýnan söz konusu karara göre

"

a-Yukarýda bahsi geçen hisse devrinin hak ve vecibeleri ile kabulüne ve keyfiyetinin ortaklar pay

defterine iþlenmesine,

b-Vaki hisse devir neticesinde 100 Hisseye ayrýlmýþ olup 2.000.000,00.-TL olan sermayenin;

51 Hisseye tekabül eden 1.020.000,00 TL Yusuf DUYUM

49 Hisseye tekabül eden 980.000,00 TL Bilal AYDIN" þeklinde devredildiði, ortaklar pay defterinin üye kayýt numarasý 6 olarak belirtilen Yusuf Duyum'un üyeliðe giriþ tarihinin 05.05.2010 olarak düzenlendiði, hisse adedinin toplam 51 olarak belirtildiði, ilgili pay sahibi olan Yusuf Duyum'un pay adedinin 51 olarak belirtildiði, adý geçen hazirun cetvelinde de Yusuf Duyum'un % 51 paya sahip olarak belirtildiði anlaþýlmýþtýr.

6102 sayýlý Türk Ticaret Kanunu'nun "Nama yazýlý paylarýn ve pay senetlerinin devrinde ilke" baþlýklý 490'ýncý maddesinde "Kanunda veya esas sözleþmede aksi öngörülmedikçe, nama yazýlý paylar, herhangi bir sýnýrlandýrmaya baðlý olmaksýzýn devredilebilirler.

Hukuki iþlemle devir, ciro edilmiþ nama yazýlý pay senedinin zilyetliðinin devralana geçirilmesiyle yapýlabilir." hükmü yer almaktadýr.

Anýlan Kanun'un "Pay defteri" baþlýklý 594'üncü maddesinde "þžirket, esas sermaye paylarýný içeren bir pay defteri tutar. Ortaklarýn, adlarý, adresleri, her ortaðýn sahip olduðu esas sermaye payýnýn sayýsý, esas sermaye paylarýnýn devirleri ve geçiþleri itibarî deðerleri, gruplarý ve esas sermaye paylarý üzerindeki intifa ve rehin haklarý, sahiplerinin adlarý ve adresleri bu deftere yazýlýr.

Ortaklar pay defterini inceleyebilir." hükmü,

Söz konusu Kanun'un "Esas sermaye payýnýn geçiþi hâlleri" baþlýklý maddesinin "Devir" alt baþlýklý 595'inci maddesinde "  Esas sermaye payýnýn devri ve devir borcunu doðuran iþlemler yazýlý þekilde yapýlýr ve taraflarýn imzalarý noterce onanýr. Ayrýca devir sözleþmesinde, ek ödeme ve yan edim yükümlülükleri; rekabet yasaðý aðýrlaþtýrýlmýþ veya tüm ortaklarý kapsayacak biçimde geniþletilmiþ ise, bu husus, önerilmeye muhatap olma, önalým, geri alým ve alým haklarý ile sözleþme cezasýna iliþkin koþullara da belirtilir.

(2) þžirket sözleþmesinde aksi öngörülmemiþse, esas sermaye payýnýn devri için, ortaklar genel kurulunun onayý þarttýr. Devir bu onayla geçerli olur.

(3) þžirket sözleþmesinde baþka türlü düzenlenmemiþse, ortaklar genel kurulu sebep göstermeksizin onayý reddedebilir.

(4) þžirket sözleþmesiyle sermaye payýnýn devri yasaklanabilir.

(5) þžirket sözleþmesi devri yasaklamýþ veya genel kurul onay vermeyi reddetmiþse, ortaðýn haklý sebeple þirketten çýkma hakký saklý kalýr.

(6) þžirket sözleþmesinde ek ödeme veya yan edim yükümlülükleri öngörüldüðü takdirde, devralanýn ödeme gücü þüpheli görüldüðü için ondan istenen teminat verilmemiþse, genel kurul þirket sözleþmesinde hüküm bulunmasa bile, onayý reddedebilir.

(7) Baþvurudan itibaren üç ay içinde genel kurul reddetmediði takdirde onayý vermiþ sayýlýr." hükmü yer almaktadýr.

                       Yapýlan incelemede baþvuru sahibi tarafýndan Ýdari þžartname'nin 7.1'inci maddesinin (h) bendi uyarýnca SMMM onaylý ortaklýk durum belgesinin sunulduðu, ihale komisyonu tarafýndan yapýlan deðerlendirmede baþvuru sahibi tarafýndan sunulan 05.12.2014 tarih ve 8709 sayýlý Türkiye Ticaret Sicil Gazetesinde yer alan sermaye deðiþimi ilanýnýn esas alýnarak, ihaleye iþ deneyimine iliþkin iþ denetleme belgesi sunulan Yusuf Duyum'un Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž.nin belge düzenleme tarihinden önceki bir yýl boyunca kesintisiz olarak % 50'den fazla hissesine sahip ortaðý olmadýðý sonucuna varýldýðý anlaþýlmýþtýr.

Yukarýda aktarýlan mevzuat hükmü uyarýnca ihaleye katýlan tüzel kiþi istekliler tarafýndan teklifleri kapsamýnda iþ deneyimi göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kiþiliðin yarýsýndan fazla hissesine sahip ortaðýna ait olmasý halinde, ticaret ve sanayi odasý/ticaret odasý bünyesinde bulunan ticaret sicil memurluklarý veya yeminli mali müþavir ya da serbest muhasebeci mali müþavir tarafýndan ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiði tarihten geriye doðru son bir yýldýr kesintisiz olarak bu þartýn korunduðunu gösteren belgenin sunulmasý gerekmektedir.

Baþvuru sahibi tarafýndan söz konusu belgenin sunulduðu tespit edilmiþtir. Diðer taraftan, baþvuru sahibi iþ ortaklýðýnýn pilot ortaðý olan firmanýn anonim þirket statüsünde olduðu ve hisse devrinin ilgili Kanun gereðince ticaret siciline, tesciline ve ilanýna gerek olmadýðý ve bu yüzden anonim þirketlerin ortaklýk oranlarýnda meydana gelecek deðiþikliklerin sicil kayýtlarýndan tespit edilmesinin mümkün olmadýðý anlaþýlmaktadýr. Bu itibarla, baþvuru sahibi isteklinin sunduðu ortaklýk durum belgesinde tereddüt duyulacak bir husus bulunmadýðý, kaldý ki ihale komisyonu tarafýndan anonim þirketin ortaklýk durumuna iliþkin tereddüt duyulmasý halinde de 4737 sayýlý Kanun'un 37'nci maddesi çerçevesinde açýklama talep edilmeden baþvuru sahibi isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþleminin mevzuata aykýrý olduðu sonucuna ulaþýlmýþtýr. Diðer yandan, baþvuru sahibi tarafýndan þikâyet ve itirazen þikâyet dilekçelerinin ekinde hisse devrine iliþkin olarak sunulan karar defterinin ilgili sayfasýnýn, ortaklar pay defterinin ilgili sayfalarýnýn ve firmanýn 2010-2011-2012-2013 yýllarýný kapsayan 28.11.2014 tarihli genel kurul toplantýsýna ait hazirun cetvelinin sunulduðu görülmüþ olup, söz konusu belgelerde yer alan bilgilerin de baþvuru sahibinin sunduðu ortaklýk durum belgesinde yer alan bilgiler ile çeliþmediði görülmektedir.

Bu itibarla baþvuru sahibinin sunmuþ olduðu ortaklýk durum belgesinin mevzuata uygun olarak sunulduðu tespit edildiðinden, söz konusu isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý iþleminde mevzuata uyarlýk bulunmadýðý sonucuna ulaþýlmýþtýr.

Sonuç olarak, yukarýda belirtilen mevzuata aykýrýlýklarýn düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte olduðu tespit edildiðinden, Öz Bilay Ýnþ. Taah. Tic. A.þž.- Karasuyýl Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýnýn teklifinin deðerlendirmeye alýnmasý ve bu aþamadan sonraki ihale iþlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanun'un 65'inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,