Kamu kurumunda hizmet alım yöntemi ile çalıştırılan (kadrosuz) avukata, dava vekalet ücretinin ödenip ödenmeyeceği hk.

Karar

 

Kamu İdaresi Türü         Belediyeler ve Bağlı İdareler      kararı yazdır

Yılı         2015    

Dairesi  5           

Dosya No           42776  

Tutanak No        45376  

Tutanak Tarihi   28.11.2018       

Kararın Konusu Personel Mevzuatı ile İlgili Kararlar         İlgili Daire Kararı için tıklayın

 

 

Konu: Avukatlık vekalet ücreti

 

198 sayılı İlamın 2. maddesi ile; Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personel ile hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen avukata vekalet ücreti ödenmesi sonucunda ...TL ‘ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

İlamda harcama yetkilisi olarak sorumlu tutulan ...ile gerçekleştirme görevlisi olarak sorumlu tutulan ...’ın ortak temyiz dilekçesinde özetle;

 

Avukatlık Kanunun 164. Maddesinin Değişik madde ve başlığı: 4667 - 02.05.2001/m.77 hükmüne göre Avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı ifade ettiğini, bu maddenin son fıkrasında; “Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret iş sahibinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” denildiğini,

 

Bu hüküm çerçevesinde; Belediyenin taraf olduğu dava veya icra takiplerinde, Belediye lehine davanın veya icra takibinin sonuçlanması durumunda mahkemece takdir olunan veya icra müdürlüklerince hesaplanan avukatlık vekalet ücretlerinin, Belediyenin Emanet hesabına avukatlara ödenmek üzere yatırıldığını,

 

Avukatlık ücretinin, avukatların dava ve icra takiplerinde vermiş oldukları emek karşılığında, Avukatlara verilmek üzere Belediyelerin emanet hesabına alınan bir hizmet bedeli olduğunu, Belediyenin geliri olmadığını,

 

Belediyenin gelirlerinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Yasasında sayıldığını, bu Yasa hükümlerine göre Belediye Gelirlerinin;

 

1- BELEDİYE VERGİLERİ (MESLEK VERGİSİ, İLAN VE REKLAM VERGİSİ, EĞLENCE VERGİSİ, AKARYAKIT TÜKETİM VERGİSİ)

 

2- BELEDİYE HARÇLARI (TEMİZLEME VE AYDINLATMA HARCI, İŞGAL HARCI, TATİL GÜNLERİNDE ÇALIŞMA RUHSATI HARCI, KAYNAK SULARI HARCI, TELLALLIK HARCI, HAYVAN KESİMİ MUAYENE VE DENETLEME HARCI, ÖLÇÜ VE TARTI ALETLERİ MUAYENE HARCI, BİNA İNŞAAT HARCI vd. )

 

3- HARCAMALARA KATILMA PAYLARI (YOL HARCAMALARINA KATILMA PAYI, KANALİZASYON HARCAMALARINA KATILMA PAYI vd. ) olduğunu,

 

Bu madde hükümlerinde dava ve icra takiplerinden kazanılan avukatlık vekalet ücretinin gelir olarak sayılmadığını, Belediyenin geliri olması durumunda Belediyenin İRAT hesaplarına alınması gerektiğini,

 

Dolayısıyla Belediyenin geliri olmaması sebebiyle 1136 sayılı Avukatlı Yasasının hüküm altına almış olduğu avukatlık ücretinin, avukatlara ödenmesi gereken bir ücret olması nedeniyle ortada bir KAMU ZARARINDAN söz edilemeyeceğini, Avukatlık ücretinin, avukatlara ödenmesi gereken yasayla düzenlenmiş bir hak olduğunu,

 

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. Maddesinde “Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsili olunan vekalet ücretlerinin avukatlara (49. Maddeye göre çalıştırılanlar) dahil hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmünün yer aldığını,

 

Yetki Yasası ve KHK’larla ilgili hükümlerin Anayasanın 87. ve 91. maddelerinde yer aldığını, 87. Maddede, Bakanlar Kurulu’na “belli konularda” KHK çıkarma yetkisinin verilmesinin TBMM’nin görev ve yetkileri arasında sayıldığını, 91. Maddede, KHK çıkarılmasına yetki veren yasada bulunması zorunlu öğelerin belirtildiğini, buna göre yetki yasasında, çıkarılacak KHK ‘nin amacının, kapsamının, ilkelerinin, kullanma süresinin ve süresi içinde birden fazla kararname çıkarılıp çıkarılamayacağının belirtilmesi gerektiğini, Bakanlar Kuruluna verilen yetkinin, yasada öngörülen konu, amaç, kapsam, ilke ve süre ile sınırlı bir yetki olduğunu, bu durumda yetki yasası ile verilen yetkiyi açıkça belirleyerek Bakanlar Kuruluna çerçeve çizildiğini, 10.10.2013 tarih ve 28791 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan Anayasa Mahkemesinin 27.12.2012 tarih ve E: 2011/139, K: 2012/205 sayılı kararı ile 11.10.2011 günlü ve 666 sayılı KHK ‘nin Ek 12. Maddesinin (2) numaralı bendinin, mali haklara ilişkin hükmün, mevcut veya yeni ihdas edilen ya da bir başka bakanlıkla birleştirilen bakanlıkların görev, yetki, teşkilat ve kadrolarının düzenlenmesiyle bağlantılı ve bunların zorunlu sonucunun olmadığını, doğrudan mali haklara ilişkin bir düzenleme niteliğinde olduğundan 6223 sayılı Yetki Kanunu kapsamında bulunmadığı, dolayısıyla Anayasanın 91. Maddesine aykırı olduğu gerekçesi ile iptaline karar verildiğini,

 

Yüksek Mahkemenin ilgili kararında 5393 sayılı Belediye Kanun’un “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. Maddesinde hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara vekalet ücretinin ödeneceğinin belirtildiğini, hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara vekalet ücreti ödenmesi hakkında kısıtlama getiren 659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameyle 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin ise mali haklara ilişkin olduğu ve yetki kanunun kapsamında bulunmadığının belirtildiğini ve bu gerekçeyle Anayasa Mahkemesinin yukarıda yer verilen kararıyla 659 ve 666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamelerin iptal edildiğini,

 

Bu konuda İstanbul 8. İdare Mahkemesinin 28.04.2016 tarih ve 2016/592 E., 2016/678 K. sayılı ilamının bulunduğunu, (Ek1)

 

666 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin, 1. Maddesiyle 375 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye eklenen Ek Madde 12’nin (1) numaralı fıkrası ve (2) numaralı fıkrasının iptal edilen hükümleri ile bunların yürürlüğüne ilişkin iptal hükmü dışındaki diğer iptal hükümleri nedeniyle doğacak hukuksal boşluğun kamu yararını ihlal edecek nitelikte görüldüğünden, Anayasanın 153. Maddesinin üçüncü fıkrasıyla 6216 sayılı Kanun’un 66. Maddesinin (3) numaralı fıkrası gereğince bu maddelere ilişkin iptal hükmünün, kararın Resmi Gazetede yayımlanmasından başlayarak dokuz ay sonra yürürlüğe girmesi gerektiğini, ancak bu konuda halen bir düzenleme ve hüküm bulunmadığını,

 

Hukuk İşleri Müdürlüğünün bir bütün olduğunu, dava ve icra takiplerinde Avukatların emekleri olduğu gibi, idari işlemleri yapan, personelin de emeklerinin inkar edilemeyeceğini, vekalet ücretinden kendilerine çok cüzi miktarda verilen paydan da mahrum edilmesinin yasaların hakkaniyet ve eşitlik kurallarına da aykırılık teşkil edeceğini,

 

B- ... Belediyesi Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen avukata kanuni dayanaktan yoksun vekalet ücreti ödemesi yapılması nedeniyle tazmin hükmü verildiğini,

 

Bahsi geçen hizmet alımının, Hukuk İşleri Müdürlüğünce yapılmamış olup Mali Hizmetler Müdürlüğünce yapılan bir hizmet alımı olduğunu, bu hizmet alımı içinde alınan avukat ...’nin Hukuk İşleri Müdürlüğünde görevlendirilmesi ile avukatlık görevini yaptığını ve kısmi zamanlı olarak değil de tam gün gelerek kadrolu avukatlar gibi çalıştığını, adı geçen avukata vekalet ücreti verilmemesinin hakkaniyet ve eşitlik kurallarına aykırı olduğunu,

 

Avukatlık Kanunun 164. Maddesinin Değişik madde ve başlığı: 4667 - 02.05.2001/m.77 hükmüne göre; Avukatlık ücreti avukatın hukuki yardımının karşılığı olan meblağı veya değeri ifade ettiğini, bu maddenin son fıkrasında “Dava sonunda kararla tarifeye dayanılarak karşı tarafa yüklenecek vekalet ücreti avukata aittir. Bu ücret iş sahihinin borcu nedeniyle takas ve mahsup edilemez, haczedilemez” denildiğini,

 

Bu hüküm çerçevesinde; Belediyenin taraf olduğu dava veya icra takiplerinde, Belediye lehine davanın veya icra takibinin sonuçlanması durumunda mahkemece takdir olunan veya icra müdürlüklerince hesaplanan avukatlık vekalet ücretlerinin, Belediyenin Emanet hesabına avukatlara ödenmek üzere alındığını,

 

Avukatlık ücretinin, avukatların dava ve icra takiplerinde vermiş oldukları emek karşılığında, Avukatlara verilmek üzere Belediyelerin emanet hesabına alınan bir hizmet bedeli olduğunu, Belediyenin geliri olmadığını,

 

Belediyenin gelirlerinin 2464 sayılı Belediye Gelirleri Yasasında sayıldığını, bu yasa hükümlerine göre Belediye Gelirlerinin;

 

1- BELEDİYE VERGİLERİ (MESLEK VERGİSİ, İLAN VE REKLAM VERGİSİ, EĞLENCE VERGİSİ, AKARYAKIT TÜKETİM VERGİSİ)

 

2- BELEDİYE HARÇLARI (TEMİZLEME VE AYDINLATMA HARCI, İŞGAL HARCI, TATİL GÜNLERİNDE ÇALIŞMA RUHSATI HARCI, KAYNAK SULARI HARCI, TELLALLIK HARCI, HAYVAN KESİMİ MUAYENE VE DENETLEME HARCI, ÖLÇÜ VE TARTI ALETLERİ MUAYENE HARCI, BİNA İNŞAAT HARCI vd. )

 

3- HARCAMALARA KATILMA PAYLARI (YOL HARCAMALARINA KATILMA PAYI, KANALİZASYON HARCAMALARINA KATILMA PAYI vd. ) olduğunu,

 

Bu madde hükümlerinde dava ve icra takiplerinden kazanılan avukatlık vekalet ücretinin gelir olarak sayılmadığını, Belediyenin geliri olması durumunda Belediyenin İRAT hesaplarına alınması gerektiğini,

 

Dolayısıyla Belediyenin geliri olmaması sebebiyle 1136 sayılı Avukatlı Yasasının hüküm altına almış olduğu avukatlık ücretinin, avukatlara ödenmesi gereken bir ücret olması nedeniyle ortada var olan bir KAMU ZARARINDAN söz edilemeyeceğini, Avukatlık ücretinin, avukatlara ödenmesi gereken yasayla düzenlenmiş bir hak olduğunu,

 

Avukat ...’nin de kadrolu avukatlar ile birlikte aynı ortamda, aynı davaları takip edip aynı icra işlemlerini yaptığını, Belediyeye kazandırmış olduğu davalar sonucu mahkemelerin takdir ettikleri vekalet ücretlerinin belediyenin emanet hesabına yatırıldığını, bütün bu işlemleri yaparken diğer avukatlarla birlikte özveriyle çalıştığını, kendisine vekalet ücreti verilmeyip ayrı tutulmasının, eşitlik ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığını, kendi emeğiyle kazanmış olduğu ve belediye geliri olmayan emeğinin karşılığı olan vekalet ücretinden mahrum bırakılmasının işyeri huzurunu, eşitliğini bozacağı gibi büyük bir haksızlığa sebebiyet vereceğini, kendisine ödenen vekalet ücretinin belediye geliri olmadığından kamu zararından söz edilemeyeceğini belirterek tazmin hükmünün kaldırılmasını talep etmişlerdir.

 

Başsavcılık mütalaasında;

 

“1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun 164 üncü maddesi hükmü çerçevesinde avukatlık vekalet ücretlerinin Belediyenin emanet hesabına avukatlara ödenmek üzere yatırıldığı, bunun Belediyenin geliri değil, bir hizmet bedeli olduğu, avukatlara ödenmesi gereken bir ücret olması nedeniyle kamu zararından söz edilemeyeceği,

 

-Anayasa Mahkemesinin iptal kararına karşı yeni bir düzenleme yapılmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasının hakkaniyet ve eşitlik kurallarına uygun olmadığı,

 

-Hukuk İşleri Müdürlüğünde çalıştırılmak üzere hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen Avukat ...’nin de kadrolu avukatlar ile birlikte aynı ortamda aynı davaları takip edip aynı icra işlemlerini yaptığı, kendisine vekalet ücreti verilmemesinin eşitlik ve hakkaniyet ilkeleriyle bağdaşmadığı, ifade edilerek, herhangi bir kamu zararı oluşmadığından bahisle temyiz isteminin kabul edilerek 198 nolu ilamın 2 nci maddesiyle verilen tazmin kararının bozulması talep edilmiştir.

 

5. Dairenin vermiş olduğu 198 sayılı İlamın 2 nci maddesi incelendiğinde; sorumluların savunmalarında ve temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü ve açıkladığı hususların değerlendirilerek karşılandığı görülmüş olup, Savcılığımızca yapılan açıklamalara aşağıda yer verilmiştir.

 

a) 5393 sayılı Belediye Kanununun 82 nci maddesinde “- Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin; avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) ve hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekâlet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” denilmektedir.

 

659 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 18 inci maddesinin birinci fıkrası ile 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, aynı fıkranın devamında; diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanuna yapılan atıfların bu Kanun Hükmünde Kararnameye yapılmış sayılacağı ifade edilmiştir. Anılan Kanun Hükmünde Kararnamenin 14 üncü maddesinde;

 

“(1) Tahkim usulüne tabi olanlar dahil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekalet ücreti takdir edilir.

 

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekalet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dahilinde ödenir.

 

a) Vekalet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı (.. .)(1) eşit olarak ödenir.

 

b) Ödenecek vekalet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge (,..)(1) rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının oniki katını geçemez.

 

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

 

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır."

 

Hükmüne yer verilmiştir.

 

666 sayılı KHK’nın 1 inci maddesiyle bu maddenin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan “, hukuk biriminde görev yapan diğer personele 0/o5’i” ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan “, diğerleri için (6.000) gösterge” ibaresi yürürlükten kaldırılmış olup, Anayasa Mahkemesinin 10/10/2013 tarihli ve 28791 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 27/12/2012 tarihli ve E.: 2011/139, K.: 2012/205 sayılı Kararı ile 666 sayılı KHK ile bu maddede yapılan düzenlemeler iptal edilmiştir.

 

Anayasamızın 153 üncü maddesi;

 

“Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.

 

Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez.

 

Kanun, kanun hükmünde kararname veya Türkiye Büyük Millet Meclisi içtüzüğü ya da bunların hükümleri, iptal kararlarının Resmî Gazetede yayımlandığı tarihte yürürlükten kalkar. Gereken hallerde Anayasa Mahkemesi iptal hükmünün yürürlüğe gireceği tarihi ayrıca kararlaştırabilir. Bu tarih, kararın Resmî Gazetede yayımlandığı günden başlayarak bir yılı geçemez.

 

İptal kararının yürürlüğe girişinin ertelendiği durumlarda, Türkiye Büyük Millet Meclisi, iptal kararının ortaya çıkardığı hukuki boşluğu dolduracak kanun tasarı veya teklifini öncelikle görüşüp karara bağlar.

 

İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.”

 

Hükmüne amirdir.

 

Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri birlikte değerlendirildiğinde; hukuk biriminde görev yapan diğer personele 31/12/2011 tarihinden sonra vekalet ücreti ödenmesine imkan sağlayan yasal düzenleme bulunmadığından, Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.

 

b) 5393 sayılı Kanunun 49 uncu maddesi uyarınca belediyelerde; kadrolu, sözleşmeli veya geçici görevli avukat istihdamı mümkündür. Anılan Kanunun 82 nci maddesi; belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsil olunan vekâlet ücretlerinin avukatlara (49 uncu maddeye göre çalıştırılanlar dâhil) dağıtımı hakkında 659 sayılı KHK hükümlerinin (659 sayılı KHK’nin 18 inci maddesi uyarınca 1389 sayılı Kanun yürürlükten kaldırılmış olup, bu Kanuna yapılan atıflar 659 sayılı KHK’ya yapıldığından 1389 sayılı Kanun yerine 659 sayılı KHK yazılmıştır.) kıyas yolu ile uygulanacağını hükme bağlamıştır. Ayrıca, yukarıda da değinildiği üzere 659 sayılı KHK’nın 14 üncü maddesinin üçüncü fıkrası “Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” hükmüne amirdir.

 

Gerek 5393 sayılı Kanun, gerekse 659 sayılı KHK hükümleri uyarınca, hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen avukatlara da vekalet ücreti ödenmesi mümkün değildir.

 

Buna göre; Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personel ile hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen avukata vekalet ücreti adı altında yapılan ...TL ödemenin kamu zararı olduğu değerlendirildiğinden, sorumluların talebinin reddedilerek Daire Kararının onanmasının uygun olacağı düşünülmektedir.

 

Arz ederim.” Denilmiştir.

 

Duruşma talebinde bulunan harcama yetkilisi ...ile Sayıştay Savcısının sözlü açıklamalarının dinlenmesinden ve dosyada mevcut belgelerin okunup incelenmesinden sonra,

 

Gereği Görüşüldü

 

198 sayılı İlamın 2. maddesi ile; Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personel ile hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen avukata vekalet ücreti ödenmesi sonucu ...TL ‘ye tazmin hükmü verilmiştir.

 

5393 sayılı Belediye Kanunu’nun “Avukatlık Ücretinin Dağıtımı” başlıklı 82. maddesinde;

 

“Belediye lehine sonuçlanan dava ve icra takipleri nedeniyle hükme bağlanarak karşı taraftan tahsili olunan vekalet ücretlerinin avukatlara (49. Maddeye göre çalıştırılanlar) dahil hukuk servisinde fiilen görev yapan memurlara dağıtımı hakkında 1389 sayılı Devlet Davalarını İntaç Eden Avukat ve Saireye Verilecek Ücreti Vekalet Hakkında Kanun hükümleri kıyas yolu ile uygulanır.” hükmü yer almaktadır.

 

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 659 sayılı KHK'nın "Yürürlükten kaldırılan ve uygulanmayacak hükümler ile atıflar" başlıklı 18'inci maddesinin birinci fıkrasında 1389 sayılı Kanun'un yürürlükten kaldırıldığı, diğer mevzuatta 1389 sayılı Kanun'a yapılan atıfların bu KHK'ya yapılmış sayılacağı belirtilmiştir.

 

659 sayılı KHK’nın vekâlet ücretinin dağıtım usulünü düzenleyen “Davalardaki temsilin niteliği ve vekâlet ücretine hükmedilmesi ve dağıtımı” başlıklı 14’üncü maddesi; ( Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen 666 sayılı KHK’nin Ek12’nci maddesi 2. fıkrası (dd) bendi ile değiştirilmeden önceki şekli)

 

“ Tahkim usulüne tabi olanlar dâhil adli ve idari davalar ile icra dairelerinde idarelerin vekili sıfatıyla hukuk birimi amirleri, Muhakemat müdürleri, hukuk müşavirleri ve avukatlar tarafından yapılan takip ve duruşmalar için, bu davaların idareler lehine neticelenmesi halinde, bunlar tarafından temsil ve takip edilen dava ve işlerde ilgili mevzuata göre hükmedilmesi gereken tutar üzerinden idareler lehine vekâlet ücreti takdir edilir.

 

 

 

(2) İdareler lehine karara bağlanan ve tahsil olunan vekâlet ücretleri, hukuk biriminin bağlı olduğu idarenin merkez teşkilatında bir emanet hesabında toplanarak idare hukuk biriminde fiilen görev yapan personele aşağıdaki usul ve sınırlar dâhilinde ödenir.

 

a) Vekâlet ücretinin; dava ve icra dosyasını takip eden hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü veya avukata %55’i, dağıtımın yapıldığı yıl içerisinde altı aydan fazla süreyle hukuk biriminde fiilen görev yapmış olmak şartıyla, hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara %40’ı, hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5’i eşit olarak ödenir.

 

b) Ödenecek vekâlet ücretinin yıllık tutarı; hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü, avukatlar için (10.000) gösterge, diğerleri için (6.000) gösterge rakamının, memur aylıklarına uygulanan katsayı ile çarpımı sonucu bulunacak aylık brüt tutarının on iki katını geçemez.

 

c) Yapılacak dağıtım sonunda arta kalan tutar, hukuk biriminde görev yapan ve (b) bendindeki tutarları dolduramayan hukuk birimi amiri, hukuk müşaviri, muhakemat müdürü ve avukatlara ödenir. Bu dağıtım sonunda arta kalan tutar üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedilir.

 

(3) Hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemeler bu madde kapsamı dışındadır.” şeklinde düzenlenmiştir.

 

02.11.2011 tarih ve 28103 sayılı Mükerrer Resmi Gazete'de yayımlanan 666 sayılı KHK'nın 1'inci maddesiyle 375 sayılı KHK'ya eklenen Ek Madde 12'nin ikinci fıkrası ile 31.12.2011 tarihinden itibaren geçerli olmak üzere 659 sayılı KHK'nın 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "hukuk biriminde görev yapan diğer personele %5 'i" ibaresi ile aynı fıkranın (b) bendinde yer alan "diğerleri için (6.000) gösterge" ibareleri yürürlükten kaldırılmıştır.

 

Temyiz dilekçesinde her ne kadar Anayasa Mahkemesinin iptal kararına karşı yeni bir düzenleme yapılmaması nedeniyle kamu zararına sebebiyet verildiği iddiasının hakkaniyet ve eşitlik kurallarına uygun olmadığı iddia edilmişse de;

 

Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının “Anayasa Mahkemesinin Kararları” başlıklı 153 üncü maddesinde, “Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz. Anayasa Mahkemesi bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez. ... İptal kararları geriye yürümez. Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.” hükümleri yer almaktadır.

 

Söz konusu hükümler uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir Kanun veya Kanun Hükmünde Kararnamenin bir veya birkaç maddesini ya da tümünü Anayasa’ya aykırılık gerekçesi ile iptal etmesi halinde, iptal edilen hüküm veya hükümlerin yürürlükte bulunduğu dönemde menfi olarak etkilenen gerçek ve tüzel kişiler, Mahkeme’nin iptal kararı üzerine geçmişe dönük talepte bulunamayacaklardır. Diğer taraftan, herhangi bir kanun hükmüne ilişkin yeni bir düzenleme içeren bir kanun hükmü, Anayasa Mahkemesi tarafından iptal kararı ile ortadan kaldırıldığında, eski düzenlemenin yeniden yürürlüğe girmesi mümkün değildir.

 

Yukarıdaki mevzuat hükmü değerlendirildiğinde, 666 sayılı KHK'nın Ek 12'nci Maddesinin (2) numaralı bendinin, Anayasa Mahkemesince iptal edilmesinden sonra, 659 sayılı KHK'nin 14'üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendindeki hükmün kendiliğinden yürürlüğe gireceğinden söz edilemeyeceği, bu konudaki mevzuat boşluğunun kanun koyucu tarafından yeniden yapılacak düzenleme ile doldurulacağı açıktır.

 

Bunun yanında sorumlular temyiz dilekçesinde, avukatlara dağıtılacak vekalet ücretlerinin belediye geliri olmadığını iddia etmişlerse de; yukarıdaki mevzuat hükümlerinde; dağıtım sonunda arta kalan tutarın üçüncü bütçe yılı sonunda ilgili idarenin bütçesine gelir kaydedileceği belirtilmiştir. Belediye Gelirleri Kanununda açıkça sayılmaması vekalet ücretlerinin belediye geliri olmadığı anlamına gelmemektedir.

 

Sonuç olarak, hukuk işlerinde çalışan diğer personele vekâlet ücreti ödenebilmesine imkân tanıyan yasal bir düzenleme kalmadığından, bu kişilere yasal dayanağı olmadan vekâlet ücreti ödenmesi mümkün değildir.

 

Öte yandan, hizmet satın alma yoluyla istihdam edilen ve hukuk biriminde görevlendirilen avukat ...’ye de vekalet ücreti ödendiği görülmüştür. Yukarıda yer alan 659 sayılı KHK’nın 14. maddesinin 3. fıkrası gereği, hizmet satın alınan avukatlara yapılacak ödemelerin avukatlık vekalet ücretinin dağıtımını düzenleyen madde kapsamı dışında olduğu belirtildiğinden avukatlık vekalet ücretlerinin sadece idarelerin hukuk biriminde kadrolu çalışan ve mevzuatta belirtilmiş olan unvanlardaki kişilere ödenmesi gerekmektedir. Hizmet satın alınması yoluyla görevlendirilen avukata yapılan avukatlık vekalet ödemesinin mevzuata aykırı olduğu açıktır.

 

Bu itibarla, 198 sayılı ilamın 2. maddesi ile verilen tazmin hükmünün TASDİKİNE, (Üye ...’nun karşı oy gerekçesine karşı) oyçokluğu ile,

 

28.11.2018 tarihinde karar verildi.

 

Karşı oy gerekçesi

 

Üye ...’nun karşı oy gerekçesi;

 

198 sayılı İlamın 2. maddesi ile; Hukuk İşleri Müdürlüğünde görev yapan diğer personele ilişkin verilen Kurul kararına katılmakla birlikte, hizmet satın alma yolu ile istihdam edilen avukata vekalet ücreti ödenmesine ilişkin olarak,

 

Anayasa’nın “Kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı D bölümünün 128. Maddesinde;

 

“ Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.

 

Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir. (Ek cümle: 7/5/2010-5982/12 md.) Ancak, malî ve sosyal haklara ilişkin toplu sözleşme hükümleri saklıdır.”

 

Belediye Kanunu’nun “Norm kadro ve personel istihdamı” başlıklı 49. maddesinde;

 

“ Belediye ve bağlı kuruluşlarında, norm kadroya uygun olarak çevre, sağlık, veterinerlik, teknik, hukuk, ekonomi, bilişim ve iletişim, plânlama, araştırma ve geliştirme, eğitim ve danışmanlık alanlarında avukat, … yıllık sözleşme ile çalıştırılabilir. Sözleşmeli personel eliyle yürütülen hizmetlere ilişkin boş kadrolara ayrıca atama yapılamaz. Bu personelin, yürütecekleri hizmetler için ihdas edilmiş kadro unvanının gerektirdiği nitelikleri taşımaları şarttır.” Hükümleri yer almaktadır.

 

Sorumlu tarafından duruşmada; Mali Hizmetler Birimi tarafından yapılan hizmet alımı ihalesi kapsamında alınan avukatın öncelikle başka birimlerde daha sonra da hukuk biriminde görevlendirildiği, hukuk birimi ile söz konusu kişi arasında hizmet sözleşmesi imzalanmadığı, sorulan soru üzerine hukuk biriminde 4 adet kadrodan 3’ünün dolu olduğu ifade edilmiştir.

 

Yukarıda yer alan mevzuat hükümlerine göre; asli ve sürekli kamu hizmetlerinin memur eliyle gördürülmesi esastır. Ancak belediyelerde ihtiyaç halinde norm kadroya uygun olarak sözleşmeli personel çalıştırılabilmektedir. Söz konusu sözleşmeli personel ile yıllık sözleşme imzalanması gerekmektedir, ancak somut olayda avukatlık hizmet sözleşmesi imzalanmamıştır. Avukatlık hizmeti özel eğitim, ihtisas ve izin gerektiren, sadece bu nitelikleri taşıyanlarca yerine getirilmesi gereken nitelikli bir hizmettir.

 

17.01.2013 tarih ve 28531 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Serbest Avukatlardan Hizmet Satın Alınmasına İlişkin Usul ve Esaslar Hakkında Yönetmelik’in “ Aranacak nitelikler “başlıklı 6. maddesinde;

 

“(1) Türk ve yabancı uyruklu serbest avukatlarda aşağıdaki şartlar aranır:

 

a) Staj süresi hariç en az beş yıl fiilen avukatlık yapmış olmak.

 

b) Baroya kayıtlı olmak.

 

c) Baro disiplin kurulunca son üç yılda verilmiş uyarma cezası dışında ceza almamış olmak.

 

ç) Serbest avukatın kendisi, eşi, alt veya üst soyu tarafından, hizmet satın alacak idare aleyhine hizmet alımının konusu ile ilgili olarak son iki yılda dava alınmamış olmak veya hizmet satın alacak idare aleyhine derdest davası bulunmamak.

 

d) İdarece belirlenecek özel şartları taşımak.” Hükümleri yer almaktadır

 

Mali Hizmetler Birimi tarafından yapılan ihale kapsamında alınan avukatın yukarıda belirtilen özellikleri taşıyıp taşımadığı anlaşılamamıştır. Avukatların avukatlık hizmet alım sözleşmesiyle istihdam edilmesi esastır. Hizmet alımı kapsamında alınan avukatlara vekalet ücreti ödenmesine ilişkin konudan önce avukatların bu ihale kapsamında çalıştırılıp çalıştırılamayacağının irdelenmesi gerekmektedir.

 

Bu itibarla, yukarıda belirtilen hususların araştırılmasını teminen verilen tazmin hükmünün bozularak dairesine tevdiine karar verilmesi gerekir.

 

Bu sayfa 95 kez görüntülendi.