Geçici kabulde tespit edilen eksik ve kusurların giderilmemesi iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

21.06.2007 tarih ve 08.11.50.0078/2007-41E sayılı Esas İnceleme Raporunda;

                      Karayolları 17.Bölge Müdürlüğü'nce 08.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan "İstanbul-Edirne Otoyolu Elektronik ve Bilgisayar Sistemlerinin Bakım ve Onarım Hizmeti Alımı"� ihalesine ilişkin olarak S.D.G. Yapı Endüstri Tesisleri San. ve Tic. A.ş�. Vekilleri Av.B.Işın KARAHAN-Av.Gökhan NURTİN'in 04.05.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.05.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   22.05.2007 tarih ve 14927 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 22.05.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; müvekkil firmanın söz konusu ihaleyi ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak kazanmasına rağmen, ikinci en iyi teklifi veren firmanın şikayeti üzerine müvekkil firmanın ihale dışı bırakılmasına karar verildiği, idareye yapılan itirazın müvekkil firmanın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi; "İhale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen"� hükmü gereğince ihale dışı bırakıldığı belirtilerek uygun bulunmadığı, ancak müvekkil firmanın iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarının neler olduğunun taraflarına bildirilmediği, karşı tarafın dilekçesinden bu işlerin "Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi İşi"� ile "Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temin İşi"� olduğunun anlaşıldığı, idarenin kararının iki açıdan usul ve yasaya aykırı olduğu, Samandıra-Hendek Otoyolu ihalesinin iş bitirme tarihinin 28.12.2001 olduğu ve idarenin bu kararının yasanın ilgili maddesinin konulma kastını aştığı, firmaları 5 yıl süre ile ihalelere girmekten alıkoyan ilgili maddenin daha ağır eylemler için yasaklılığı öngören 17.maddedeki yasaklılık halinden daha ağır hale getirildiği, idarenin iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak nitelendirdiği müvekkil firmanın yaptığı işler incelendiğinde Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi İşinde; işin bitirildiği tarih 28.12.2001 olduğundan ve şikayet konusu ihale 08.03.2007 tarihinde yapıldığından yasal olarak aranan 5 yıllık sürenin dolduğu, işin kesin kabulünün yapıldığı, kesin kabul yapılırken kesin kabule engel olabilecek eksik, kusur ve arızaların bulunmadığı tespit edildiğinden kanunun "iş ve meslek ahlakına aykırı davrandığını idarenin ispat etmesi"� şartının gerçekleşmediği, ayrıca yargı mercileri önünde ispat edilmedikçe bütün tespitlerin isnattan öteye geçemeyeceği, "iddiayı ispat müddeiye aittir"� prensibinin iş ve meslek ahlakına aykırı davranışların olduğunu ispat mükellefiyetini idareye yüklediği, yüklenicinin sözleşmeye aykırı ve idareye zarar veren fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet olarak değerlendirilmesi idarenin takdirine bırakılmış olmakla birlikte, bu takdir hakkının keyfi olmadığı, işi yaptıran idare tarafından bu fiillerin ispat edilmesi ve yüklenicinin idareye zarar verdiğinin ispatlanması gerektiği, müvekkil firmanın herhangi bir nedenle gecikme cezasını ödemek suretiyle öngörülen süreden daha sonra işi tamamlamış olmasının 4734 sayılı Kanunun 10/f maddesi kapsamında nitelendirilemeyeceği, ayrıca iş ve meslek ahlakına aykırı davranış ile sözleşme hükümlerine aykırı davranışın tamamen farklı kavramlar olduğu, sözleşme hükümlerinin yerine getirilmemesi, geç veya eksik yerine getirilmesinin farklı hukuki müesseseler olduğu, Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temin İşinde 8100 adet manyetik şeritli kart rulosunun idarece yapılan muayene ve saha testleri sonucunda teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilerek teslim alındığı, ileri bir tarihte kullanım sırasında 1200 adetinde açık olması gereken deliklerin kapalı olduğu, dolayısıyla üretim hatası bulunduğunun tespit edildiği, müvekkil firma tarafından söz konusu rulolardaki sorunların giderildiği, şikayet konusu ihalede en uygun teklifi müvekkil firmanın verdiği, bu nedenle belirtilen hukuki nedenlerin yanı sıra kamu yararının da iddialarını desteklediği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                      ş�ikayet konusu "İstanbul-Edirne Otoyolu Elektronik ve Bilgisayar Sistemlerinin Bakım ve Onarım Hizmeti Alımı"� ihalesine 4 istekli tarafından teklif verildiği,

                      Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlendiği söz konusu ihalede 08.03.2007 tarihli ihale komisyonu kararında ihaleye teklif veren 4 istekliye ait evrakların tam ve usulüne uygun olduğu tespit edilerek en düşük fiyat teklifi sunan SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlendiği ve ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından 09.03.2007 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

                      Söz konusu ihalede ikinci en avantajlı teklifi sunan istekli (Cevdet ALBAYRAK) tarafından 23.03.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunularak ihale üzerinde bırakılan SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'nin Karayolları 1.Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi işi ve Karayolları 17.Bölge Müdürlüğü tarafından ihale edilen Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temini işini yerine getirirken iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunması nedeniyle 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (f) bendi hükmü uyarınca ihale dışı bırakılması gerektiği belirtilmiştir.

                      ş�ikayet başvurusu üzerine idarece görevlendirilen raportör tarafından düzenlenen 03.04.2007 tarih ve 07659 sayılı raporda; Karayolları 1.Bölge Müdürlüğü tarafından SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'ne ihale edilen "Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi"� işinin süre uzatımı ile birlikte bitirilmesi gereken 28.12.2001 tarihini takiben 01.04.2002 tarihinde tutulan geçici kabul tutanağında tespit edilen 41 maddelik kusur ve noksanlıkların giderilmesi için firmaya verilen toplam 91 günlük ek süre sonunda tutulan 08.08.2002 tarihli tespit tutanağında; 21 maddedeki kusur ve noksanlığın giderilmediği tespit edilerek eksik ve noksanlıkların giderileceği tarihe kadar geçecek süre için gecikme cezası uygulanmasına karar verildiği, geçici kabul komisyonu tutanağının 23.08.2002 tarihinde onaylandığı ve her ne kadar firma hakkında söz konusu cezai işlem uygulanmayarak 05.05.2003 tarihinde işe ait kesin kabul tutanağı düzenlenmiş ise de geçici kabul komisyonu tutanağının onaylandığı 23.08.2002 tarihi ile 08.03.2007 tarihi arasında 5 yıllık süre dolmadığından adı geçen firmanın davranışının ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde iş ve meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında bulunduğu, Karayolları 17.Bölge Müdürlüğü tarafından 01.06.2004 tarih ve 2004/45128 İhale kayıt numaralı "Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temini"� işinin ihale edildiği SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'nin idare ambarına teslim ettiği manyetik biletleri şartnamesine uygun teslim etmemesinden dolayı tutulan tutanak neticesinde firmanın bu eksikliği teslim ettiği manyetik biletleri değiştirerek giderdiği anlaşıldığından, söz konusu işin şartnamesine uygun olarak malzeme temin edilmemesinden dolayı yapılan teslimatın 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (f) bendi kapsamında değerlendirilebileceği, belirtilmiştir.

                      Bunun üzerine 09.04.2007 tarihli ihale komisyon kararı ile; 08.03.2007 tarihli ihale komisyonu kararında ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmiş olan SDG Yapı End.Tesisleri San.Tic.A.ş�'nin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin (f) bendi hükmü gereğince ihale dışı bırakılmasına söz konusu ihaleye 782.603,70.-YTL bedelle ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifi veren Cevdet ALBAYRAK'ın teklifinin ekonomik açıdan en avantajlı teklif olarak belirlenmesine karar verildiği, ihale komisyonu kararının ihale yetkilisi tarafından 13.04.2007 tarihinde onaylandığı anlaşılmıştır.

  İdarece gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan belgelerin incelenmesi sonucunda;

Karayolları 1.Bölge Müdürlüğü tarafından SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'ne ihale edilen "Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi"� işine ait sözleşme tarihinin 18.01.2000 olduğu, süre uzatımı dahil olmak üzere işin bitirileceği tarihin 28.12.2001 olarak belirlendiği, bununla birlikte 01.04.2002 tarihli geçici kabul tutanağında işin yapılmasına ilişkin olarak 41 maddelik kusur ve noksanlık bulunduğunun tespit edildiği ve söz konusu kusur ve noksanlıkların giderilmesi için toplam 91 gün süre verildiği,

91 günlük süre sonunda Geçici Kabul heyetince tutulan 08.08.2002 tarihli tespit tutanağında; 01.04.2002 tarihinden itibaren verilen 91 günlük süre içinde 20 maddede belirtilen eksiklik ve noksanlıkların tamamlandığı, ancak 21 maddede belirtilenlerin tamamlanmadığının tespit edildiği, 91 günlük sürenin bitim tarihi olan 01.07.2002 tarihinden başlamak üzere tespit edilen eksik ve kusurların giderildiği tarihe kadar geçecek her gün için 206.170.440.-TL gecikme cezası uygulanmasına ve işin geçici kabul tarihinin eksik ve kusurların giderildiği tarihe ötelenmesine karar verildiği, kararın Bölge Müdürlüğü tarafından 23.08.2002 tarihinde onaylandığı,

Geçici Kabul Heyetince 03.09.2002 tarihinde düzenlenen cezalı çalışma süresi sonuç tespit tutanağında; cezalı çalışılan 01.07.2002 tarihinden 02.09.2002 tarihine kadar geçen 63 günlük süre için 12.988.737.720.-TL gecikme cezası kesilmesine, ayrıca sistemin çalışmasını etkilemeyen fakat düzeltilmesi fazla harcama ve zaman kaybına sebep olacak 8 maddelik eksik ve kusurların karşılığı olarak da 3.611.000.000.-TL nefaset kesilmesine, geçici kabul heyetinin saptadığı eksik ve kusurların yazılım programına ilişkin olması ve sistemin işletmeye açılmasına mani olmaması ve 28.12.2001 tarihine kadar tüm istasyonların işletmeye açılması nedenleriyle işin geçici kabul itibar tarihinin işin bitim tarihi olan 28.12.2001 tarihi olarak belirlenmesine karar verildiği, söz konusu tutanağın Bölge Müdürlüğünce onaylandığı,

05.05.2003 tarihli kesin kabul tutanağında; işin sözleşme ve eklerine uygun olduğu ve geçici kabulde tespit edilen noksanlıkların tamamlandığının belirtildiği anlaşılmıştır.

Karayolları 17.Bölge Müdürlüğü tarafından SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'ne ihale edildiği anlaşılan "Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temini"� işinde 27.09.2004 tarihli muayene ve kabul tutanağında 8100 adet manyetik şeritli kart rulosunun teknik şartnameye uygun olduğu tespit edilmesine karşın, 12.10.2004 tarihinde idarece tutulan tutanakta; manyetik biletlerin muayenesi esnasında tespit edilemeyen ancak kullanım esnasında 1200 adet manyetik şeritli kart rulosunda tespit edilen eksikliğin giderilmesinin istendiği, firmanın manyetik biletleri değiştirerek bu eksikliği giderdiği anlaşılmıştır.

                      4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinde; "...Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır: ...f) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen..."�,

Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/H maddesinde; "4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin   olarak;

                      İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

                      4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.

Ancak,   4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme"� fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

a-           4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

b-           Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir."� hükümleri yer almaktadır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (f) bendi hükmünün; ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunulmasına ilişkin olduğu,   yüklenicinin sözleşme hükümlerine aykırı fiil ve davranışlarının iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme fiilinin iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiği ve bu hususta takdirin   idareye ait olduğu, idareye zarar veren fiil ve davranışlardan bağımsız olarak tek başına sözleşme hükümlerine aykırı davranışın idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilebileceği, idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklinin anılan idarenin ihalelerine iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespit ve ispat edildiği tarihten itibaren 5 yıl süre ile katılamayacağı, dolayısıyla ihale tarihinden önceki 5 yıllık sürenin başlangıç tarihinin belirlenmesinde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın idarece tespit ve ispat edildiği tarihin esas alınması gerektiği, mevzuat hükmünde iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın idare tarafından ispat edileceğinin belirtildiği, iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespitinde yargı kararı bulunması gerektiğine ilişkin bir zorunluluk   bulunmadığı   anlaşılmıştır.

                      "Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi"� işinin bitirilmesi gereken tarih 28.12.2001 tarihi olarak belirlenmesine karşın; geçici kabul heyetince işin yerine getirilmesinde tespit edilen eksiklik ve kusurların verilen 91 günlük ek süre içinde de yerine getirilmemesi üzerine eksik ve kusurların tamamlandığı tarihe kadar geçecek süre içerisinde geçen her gün için ceza ödenmesi gerektiğini öngören tutanağın Bölge Müdürlüğü tarafından onaylandığı 23.08.2002 tarihinin idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilen fiil veya davranışın gerçekleştirildiğinin tespit   ve ispat edildiği tarih olduğu anlaşıldığından, 23.08.2002 tarihi ile şikayete konu ihalenin gerçekleştirildiği 08.03.2007 tarihi arasında 5 yıllık sürenin dolmadığı belirlenmiştir.

                      "Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temini"� işinde 12.10.2004 tarihli tutanak ile; işin yerine getirilmesi esnasında yapılan muayene kabul işlemleri sonucunda teslim edilen bazı ruloların hatalı olmasına ilişkin tespitin idarece 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesi (f) bendi kapsamında iş ve meslek ahlakına aykırı davranış ve fiiller kapsamında değerlendirildiği anlaşıldığından, bu durumda idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranışın tespit ve ispat edildiği tarihin 12.10.2004 tarihi olduğu dikkate alındığında,   idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranış olarak değerlendirilen söz konusu davranışın tespit ve ispat edildiği tarihin (12.10.2004) şikayete konu ihalenin gerçekleştirildiği 08.03.2007 tarihinden önceki 5 yıl içinde bulunduğu anlaşılmıştır.

                      Sonuç olarak; bahse konu her 2 işinde sözleşmeye uygun yerine getirilmediğinin idarece düzenlenen tutanaklar ile tespit edildiği ve söz konusu sözleşmeye aykırı davranışların şikayete konu ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yapılan işler sırasında gerçekleştirildiği anlaşıldığından,

                       "Anadolu Otoyolu Samandıra-Hendek Arasındaki 14 Adet Ücret Toplama İstasyonunun Ücret Toplama Sistemlerinin Yenilenmesi"� işi ile "Manyetik ş�eritli Kart Rulosu Temini"� işinin ihale edildiği SDG Yapı Endüstri Tesisleri Sanayi ve Ticaret A.ş�'nin söz konusu işlerin yapımı esnasında sözleşme hükümlerine aykırı davranışlarının idarece iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlar kapsamında değerlendirilmesi neticesinde şikayete konu ihalede anılan istekliye ait teklifin 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılmasında mevzuata aykırılık bulunmamıştır.

                      Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oybirliği ile karar verildi.