İş ve meslek ahlakına aykırı fiillerin tespiti için yargı kararı gerekli midir?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

                      Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği'nce 14.08.2007 tarihinde Pazarlık Usulü ile yapılan "Otomasyon ve Faturalama veya Her Türlü Veri Okuma, Tespit ve Verilerin Bilgisayar Ortamına Aktarılma Hizmeti"� ihalesine ilişkin olarak Ekspres Sosyal Hizm. Temz. İlaçlama ve Bilişim Ltd. ş�ti.'nin 17.09.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 18.09.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin   03.10.2007 tarih ve 28185 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 26.09.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin (c) bendi gereğince itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

                      İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; söz konusu ihaleye en düşük teklifi verdikleri halde ihalenin İztem San. Tem. İnş. Tic. Ltd. ş�ti. üzerinde bırakıldığı, idareye şikayet başvurusunda bulundukları, idarenin şikayete verdiği cevapta idareden almış oldukları daha önceki ihalede firmalarının maaş ödemelerini düzenli yapmaması neden gösterilerek değerlendirme dışı bırakıldıklarının bildirildiği, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirlenmesi gerektiği iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (f) bendinde; "İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğu bu idare tarafından ispat edilen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı"� hükmü yer almaktadır.

                      Konu ile ilgili olarak Kamu İhale Genel Tebliğinin IX/H maddesinde; "4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinin uygulamasına ilişkin   olarak;

                      İdareye karşı yüklenilen işin yapımı sırasında gerçekleşen yasak fiil ve davranışlar dolayısıyla meslek ve iş ahlakına aykırı davranışların 4734 sayılı Kanun'un 17 nci maddesinde belirtilen fiil ve davranışların dışında değerlendirilmesi gerekmektedir.

                      4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılmış olan yasak fiil ve davranışlar ile bu fiil veya davranışlar içine girmemekle birlikte, sözleşme hükümlerine aykırı veya idareye zarar verecek fiil ve davranışlar ya da yüklenicilerin iş veya mesleklerinden dolayı yürürlükteki kanunların yüklediği mükellefiyetlere aykırı davranışların iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyet kapsamında değerlendirilebilecektir.

Ancak,   4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dışında, ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme"� fiilinden ötürü hakkında yasaklama kararı verilmiş bir isteklinin yasaklama kararını veren idarenin ihalesine katılması halinde;

                      a-4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesi için, bu isteklinin davranışının iş ve meslek ahlakına aykırı bir davranış olup olmadığının her olayın kendi özgün koşulları içinde değerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadır.

                      b-Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarınca ihale dışı bırakılabilmesinin ancak ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun bu idare tarafından ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir."� düzenlemesi yer almaktadır.

Söz konusu hizmet için, 16.04.2007 tarihinde ihaleye çıkıldığı, itiraz üzerine   Kamu İhale Kurulunun 02.07.2007 tarih ve 2007/UH.Z-2206 sayılı kararı ile iptal edildiği, söz konusu işin, yeniden ihale edilinceye kadar hizmetin aksamadan devamlılığı için 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 inci maddesinin (b) bendi gereğince 90 takvim günü süreli ihaleye çıkıldığı, ihaleye 5 firmanın davet edildiği görülmüştür.

Başvuru sahibinin söz konusu ihaleden önce aynı idarenin yaptığı 01.01.2007 tarihinden 18.08.2007 tarihine kadar süren ihalenin yüklenicisi olduğu, Hastanenin Denetleme Komitesinin 17.04.2007 tarihli tutanakları ile personel maaş ödemelerinin yapılmadığının tespit edildiği, idarece 18.04.2007 tarih ve 3344 sayılı yazı ile 2 iş günü içerisinde başvuru sahibine konu ile ilgili bilgi verilmesinin istenildiği, ancak yüklenici tarafından idareye bilgi verilmediği, yine 25.04.2007 tarihinde hastanede yapılan Bilimsel Konsey Toplantısında tespit edilen hizmetin yürütülmesi sırasında çıkan eksiklikler ile maaş ödemelerindeki aksaklıkların 29.04.2007 tarih ve 4369 sayılı yazı ile başvuru sahibine bildirildiği ve 15 gün içinde gereğinin yapılarak taraflarına bilgi verilmesi istenildiği halde gerekli bilginin verilmediği, çalışan personelin sözlü şikayeti ve yapılan araştırma sonucu yüklenicinin 19 günlük 31.07.2007 tarihli faturasına ait hak edişinin döner sermaye işletmesince 07.08.2007 tarihinde yüklenicinin banka hesap numarasına havale edildiği, buna rağmen 10.08.2007 tarihinde personel maaş ödemelerinin yapılmadığının tespit edilmesi üzerine başvuru sahibine en geç 13.08.2007 tarihi mesai bitimine kadar personel maaş ödemelerinin yapılması gerektiği, aksi takdirde idari şartnamenin 57 nci maddesi gereği işlem yapılacağının bildirildiği, başvuru sahibinin 13.08.2007 tarihi mesai bitimine kadar personel maaş ödemelerinin gerçekleştirilmediği, konu ile ilgili noter aracılığıyla 14.08.2007 tarih ve 6384 sayılı ihtarname çekildiği, başvuru sahibince personele ait maaşların hastanede bulunan hak edişlerden idarece ödenmesinin talep edilmesi üzerine her bir personele 440,00 YTL bedel avans olarak elden verildiği, ancak avans harici kalan maaş bedelinin halen başvuru sahibi tarafından karşılanmadığı bu nedenle idari şartnamenin "ihale dışı bırakılma nedenleri"� başlıklı 8 inci maddesinin (f) bendinde belirtilen nedenden değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendinde, isteklinin ihale tarihinden önceki 5 yıl içinde ihaleyi yapan idareye yaptığı işler sırasında iş veya meslek ahlakına aykırı faaliyetlerde bulunduğunun ihaleyi yapan idarece ispatı yeterli olup, bu bentte geçen ispat külfeti için kesinleşmiş bir yargı kararının olması zorunluluğu bulunmamakta olup, ispata ilişkin olarak belirli bir şekil koşulu da aranmamaktadır.

Bu itibarla, Bezm-i Alem Valide Sultan Vakıf Gureba Eğitim ve Araştırma Hastanesi Baştabipliği tarafından, şikayetçinin bu idareye gerçekleştirdiği iş sırasında   iş ve meslek ahlakına aykırı davranışlarına ilişkin olarak idarenin ispat mükellefiyetini yerine getirmeye yönelik işlemleri ve yazışmaları yapıp, karşı tarafa bunu tebliğ ettiği, mevcut bilgi ve belgeler çerçevesinde, idarenin ispat külfetini yerine getirdiği görülmektedir.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri çerçevesinde; başvuru sahibi Ekspres Sosyal Hizm. Temz. İlaçlama ve Bilişim Ltd. ş�ti.'nin, başvuru konusu ihaleyi yapan idarenin söz konusu ihaleden önceki dönemde yaptığı ihalenin yüklenicisi olarak, idare tarafından 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (f) bendi kapsamında değerlendirilerek, anılan firmanın ihale dışı bırakılması yönünde tesis etmiş olduğu işlemde mevzuata aykırılık bulunmadığı anlaşıldığından, şikayetçinin iddiası yerinde görülmemiştir.

 Açıklanan nedenlerle;

4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca itirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,

Oyçokluğu ile karar verildi.