Sözleþmeye önemli oranda aykýrýlýk teþkil etmeyen hususlar nedeniyle, idarece iþ ve meslek ahlakýna aykýrý davranýþta bulunulduðu ileri sürülebilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Kahramanmaraþ Belediyesi Etüd Proje Müdürlüðütarafýndan 29.11.2011tarihinde açýk ihale usulüile yapýlan "Aksu-Erkenez Çayý Havzasý Katý Atýk Depolama ve Düzenleme Yapýmý Ýþi" ihalesine iliþkin olarak Okumuþ Ýnþaat Müh. Müþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. & Mis Temizlik Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðý'nýn itirazen þikayet baþvurusu üzerine alýnan 12.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1333 sayýlý Kurul kararýna karþý baþvuru sahibi tarafýndan dava açýldýðý anlaþýlmýþ, Ankara 5. Ýdare Mahkemesince verilen 03.07.2013 tarihli E:2012/1322, K:2013/1057 sayýlý karar üzerine de Kurulun 11.09.2013 tarih ve   2013/MK-325 sayýlý kararýile baþvurunun esasýnýn incelenmesine geçilmesine karar verilmiþtir.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2012/388-01sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle, özel ortaklarý Mis firmasýnýn 4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendine aykýrý davranýþta bulunduðu gerekçesiyle idarece tekliflerinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, bahse konu ortaðýn iddia edildiði gibi meslek ahlakýna aykýrý davranýþta bulunmadýðý, iþe alma ve çýkarmalarýn idare tarafýndan yapýldýðý, bu hususun telsiz konuþmalarýndan anlaþýlabileceði, bazý idare görevlilerinin Mis firmasýndan hukuksuz taleplerde bulunduklarý, bu yasal olmayan taleplerin yerine getirilmemesi nedeniyle ilgili ihale konusu iþin son günü çeþitli resimler çekilerek tek taraflý tutanak düzenlendiði, ayrýca bu görevlilerin akrabalarý ve yakýnlarý olan iþçilere, paralarýný alamadýklarý iddiasýyla idareye dilekçe yazdýrdýklarý, diðer yandan Mis firmasýnýn hakediþ ödemelerinden haksýz bir þekilde kesinti yapýldýðý, söz konusu alacaðýn bir yýl sonra müfettiþ raporu doðrultusunda ödendiði, ayrýca kuruduðu iddia edilen ancak gerçekte kurumayan aðaçlar için idarece iþin son günü tutanak tanzim edilerek ceza kesildiði, bu hususun mahkemeye taþýndýðý ve mahkemenin halen devam etmekte olduðu, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sýnýr deðerin deðiþeceði ve teklif fiyatlarýnýn sýnýr deðerin üzerindeki en düþük teklif haline geleceði iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Kahramanmaraþ Belediyesi Etüd Proje Müdürlüðü tarafýndan 29.11.2011 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan "Aksu-Erkenez Çayý Havzasý Katý Atýk Depolama ve Düzenleme Yapýmý Ýþi" ihalesine iliþkin olarak Okumuþ Ýnþaat Müh. Müþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. & Mis Temizlik Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýnýn 02.01.2012 tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun idarenin 11.01.2012 tarihli yazýsý ile reddi üzerine baþvuru sahibi tarafýndan 20.01.2012 tarih ve 3079sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 20.01.2012 tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþ ve Kurulca alýnan 12.03.2012 tarihli ve 2012/UY.I-1333 sayýlý karar ile "4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikâyet baþvurusunun reddine"  karar verilmiþtir.

Anýlan Ýþ Ortaklýðý tarafýndan bahse konu Kurul kararýnýn iptali ve yürütmenin durdurulmasý istemiyle açýlan davada Ankara 5. Ýdare Mahkemesinin 03.07.2013 tarihli E:2012/1322, K:2013/1057 sayýlý kararý ile  "....Aksu-Erkenez Çayý Havzasý Katý Atýk Depolama ve Düzenleme Yapýmý Ýþi” ihalesinde teklifi deðerlendirme dýþý býrakýlan davacýlar tarafýndan, teklifinin 4734 sayýlý Kanun'un 10 uncu maddesinin 4 üncü fýkrasýnýn (f) bendi uyarýnca ihaleyi yapan idarece deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu, özel ortaðýn ilgili bentte belirtildiði þekilde iþ ve meslek ahlakýna aykýrý davranýþta bulunmadýðý, tekliflerinin geçerli kabul edilmesi halinde sýnýr deðerin deðiþeceði ve teklif fiyatlarýnýn sýnýr deðerin üzerindeki en düþük teklif haline geleceði ileri sürülerek yapýlan itirazen þikayet baþvurusunun davacýlarýn ihale özelinde güncel hak kaybýna veya zarara uðramasýnýn söz konusu olmadýðý gerekçesiyle baþvurunun, 4734 sayýlý Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (c) bendi gereðince, þikâyetçinin konu bakýmýndan þikâyet ehliyetinin bulunmamasý nedeniyle reddedilmesi üzerine bakýlmakta olan davanýn açýldýðý anlaþýlmaktadýr.

Olayda, dava konusu iþlemin, idarece geçerli teklifler ve yaklaþýk maliyet dikkate alýnarak Kamu Ýhale Genel Tebliðinin 45.1 inci maddesi uyarýnca 352.561,36 TL olarak hesaplanan aþýrý düþük teklif sýnýr deðerinin, söz konusu iddianýn uygun bulunmasý durumunda 356.384,14 TL'ye yükseleceði, bu durumda isteklilerce teklif edilen fiyatlarýn yeni sýnýr deðere göre pozisyonunun deðiþmeyeceði, yeni sýnýr deðerin üzerinde olup davacýnýn teklifine göre daha avantajlý konumda olan 4 geçerli teklifin bulunduðu, dolayýsýyla davacýnýn iddiasýnýn esastan incelenmesi ve uygun görülmesi halinde dahi, ekonomik açýdan en avantajlý ilk iki teklif arasýnda yer almasýnýn mümkün olmadýðý gerekçesiyle tesis edildiði görülmekte ise de; davacýlar tarafýndan ihale dokümaný satýn alýnarak, ihaleye teklif verildiði, dolayýsýyla istekli statüsü kazanýldýðý, bu nedenle ihalenin her aþamasýna þikâyet ve itirazen þikâyet baþvurusunda bulunabilmeleri mümkün olduðundan yapýlan baþvurunun ihalenin üzerinde ihale kalma ihtimalinden baðýmsýz olarak incelenmesi gerekirken, baþvurunun usulden reddedilmesine iliþkin dava konusu iþlemde hukuka uyarlýk bulunmamaktadýr." gerekçesiyle anýlan Kurul kararýnýn iptaline karar verilmesi üzerine 11.09.2013 tarih ve 2013/MK-325 sayýlý Kurul kararý ile bahse konu Kurul kararýnýn iptaline ve anýlan mahkeme kararýnda belirtilen gerekçeler doðrultusunda esasýn incelenmesine geçilmesine karar verilmiþtir.

Bahse konu ihale "Aksu-Erkenez Çayý Havzasý Katý Atýk Depolama ve Düzenleme Yapýmý Ýþi" olup 29.11.2011 tarihinde yapýlan ihaleye 13 istekli teklif vermiþ bu isteklilerden Ramazan Yavuz firmasýnýn teklif zarfý uygun bulunmadýðýndan, Susel Ýnþ. San. Tic. Ltd. þžti.'nin ortaðýna ait ortaklýk durum belgesi sunulmadýðýndan, Adem Babaoðlu firmasý birim fiyat teklif mektubu sunmasý gerekirken anahtar teslimi götürü bedel teklif mektubu sunduðu ve teklif mektubunda iþin adýnýn baþka bir ihaleye iliþkin olduðu gerekçesiyle, baþvuru sahibi Okumuþ Ýnþ. Müh. Müþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. & Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðýnýn özel ortaðý Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti.nin daha önce idareye yaptýðý iþlerde 4734 sayýlý Kanun'un 10'uncu maddesinin (f) bendinde yer alan  "Ýhale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen"  hükmüne aykýrý davrandýðýndan teklifi deðerlendirme dýþý býrakýlmýþ, idarece geçerli teklifler üzerinden sýnýr deðer tespit edildikten sonra sýnýr deðerin altýnda teklif sunan 2 istekliden 4734 sayýlý Kanun'un 38'inci maddesi uyarýnca açýklama istenilmiþ, anýlan isteklilerin aþýrý düþük teklif açýklamasýnda bulunmamasý üzerine 22.12.2011 tarihli ihale komisyonu kararýyla ihale Ramazan Azboy   firmasý   üzerinde býrakýlmýþ, ikinci en avantajlý teklif sahibi olarak Ali Peri Ltd. þžti. belirlenmiþ, komisyon kararý 23.12.2011 tarihinde ihale yetkilisi tarafýndan onaylanmýþtýr.

Baþvuru sahibinin itirazen þikayet baþvurusu üzerine Kurulun 12.03.2012 tarih ve 2012/UY.I-1333 sayýlý kararý akabinde ihale üzerinde býrakýlan istekli ile 20.03.2012 tarihinde sözleþme imzalanmýþ, bahse konu iþin 01.03.2013 tarihinde geçici kabulünün yapýlmasý üzerine anýlan yükleniciye 04.04.2013 tarih ve 506 sayýlý iþ bitirme belgesi düzenlenmiþtir .

                      4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu'nun 10'uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendinde  "Ýhale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen"  isteklilerin ihale dýþý býrakýlacaðý belirtilmiþtir.

                      Anýlan Kanun maddesinin uygulanmasýna iliþkin Kamu Ýhale Genel Tebliði'nin "4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendinin uygulamasýna iliþkin olarak" baþlýklý 17.8'nci maddesinde,

                      "17.8.1.  Ýdareye karþý yüklenilen iþin yapýmý sýrasýnda gerçekleþen yasak fiil ve davranýþlar dolayýsýyla iþ ve meslek ahlakýna aykýrý davranýþlarýn 4734 sayýlý Kanun'un 17nci maddesinde belirtilen fiil ve davranýþlarýn dýþýnda deðerlendirilmesi gerekmektedir.

                      17.8.2.  4735 sayýlý Kanun'un 25 inci maddesinde sayýlmýþ olan yasak fiil ve davranýþlar ile bu fiil veya davranýþlar içine girmemekle birlikte, sözleþme hükümlerine aykýrý veya idareye zarar verecek fiil ve davranýþlar ya da yüklenicilerin iþ veya mesleklerinden dolayý yürürlükteki kanunlarýn yüklediði mükellefiyetlere aykýrý davranýþlar iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyet kapsamýnda deðerlendirilebilecektir. Ancak, 4735 sayýlý Kanunun 25 inci maddesinin (f) bendinde yer alan "mücbir sebepler dýþýnda, ihale dokümaný ve sözleþme hükümlerine uygun olarak taahhüdünü yerine getirmeme" fiilinden ötürü hakkýnda yasaklama kararý verilmiþ bir isteklinin yasaklama kararýný veren idarenin ihalesine katýlmasý halinde;

                      i-  4734 sayýlý Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fýkrasýnýn (f) bendi uyarýnca ihale dýþý býrakýlabilmesi için, bu isteklinin davranýþýnýn iþ ve meslek ahlakýna aykýrý bir davranýþ olup olmadýðýnýn her olayýn kendi özgün koþullarý içinde deðerlendirilmesi gerekmekte ve bu hususta takdir idareye ait bulunmaktadýr.

                      ii-  Yine bu isteklinin 10 uncu maddenin (f) bendi uyarýnca ihale dýþý býrakýlabilmesi, ancak ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðunun bu idare tarafýndan ispat edilebilmesi halinde mümkün olabilecektir."  açýklamasý yer almaktadýr.

                      Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesi'nin;

                      "Bildirimler, olurlar, onaylar, belgeler ve tespitler" baþlýklý 5'inci maddesinde"Ýdare, yüklenici ve kontrol teþkilatý arasýndaki her türlü iletiþim, yazý ile yapýlacak olup, sözleþmeye göre bir izin, onay, belge, tebligat, olur verilmesi veya tespit yapýlmasý, emir, ihbar, çaðrý veya davette bulunulmasý veya daðýtýlmasý gerektiðinde, bunlar, taraflar aksini kararlaþtýrmadýkça yazýlý olacaktýr."  düzenlemesi,

                      "Kontrol teþkilatý ve yetkileri" baþlýklý 26'ncý maddesinde,

                      "Sözleþmeye baðlanan her türlü iþ, idare tarafýndan görevlendirilen kontrol teþkilatýnýn denetimi altýnda, yüklenici tarafýndan yönetilir ve gerçekleþtirilir. Yüklenici, bütün iþleri kontrol teþkilatýnýn sözleþme ve eklerindeki hükümlere aykýrý olmamak þartý ile vereceði talimata göre yapmak zorundadýr.

                      Kontrol teþkilatýnýn yetkileri sözleþmede belirtilir. Sözleþmede aksine bir hüküm yoksa kontrol teþkilatý; iþlerin yürütülmesiyle ilgili olarak her türlü denetim, malzeme, iþlerin ve sözleþmesinde onaya sunulmasý gerektiði belirtilen yüklenici personelinin onay veya reddi, ödeme miktarlarýnýn tespiti, iþlerin düzeltilmesi ve sözleþmenin gereklerinin yerine getirilmesi konusunda talimat vermeye ve uygulamaya yetkili olup, fesih, tasfiye, süre uzatýmý, iþ artýþý, iþ eksiliþi, kabul, yüklenici nam ve hesabýna iþ yaptýrma ve alt yüklenicileri onaylama hususlarýnda ise idareye görüþ bildirir.

                   Yüklenici kullanacaðý her türlü malzemeyi kontrol teþkilatýna gösterip iþ için elveriþli olduðunu kabul ettirmeden iþ yerinde kullanamaz. Malzemenin þartnamelere uygun olup olmadýðýný inceleyip gözden geçirmek için kontrol teþkilatý istediði þekilde deneyler yapabilir ve ister iþyerinde, ister özel veya resmi laboratuvarlarda olsun, bu deneylerin giderleri sözleþmesinde baþka bir hüküm yoksa yüklenici tarafýndan karþýlanýr. Yüklenici, deneylerin iþyerinde yapýlmasýný isterse bunun için gerekli araç ve teçhizatý kendisi saðlamak zorundadýr.

                      Kontrol teþkilatýnýn kabul ettiði malzemeden mümkün olanlarýn örnekleri idarece mühürlenerek iþin sonuna kadar saklanýr.

                      Yüklenicinin iþyerine getirdiði malzemenin, teknik þartnamesine veya daha önce alýnmýþ mühürlü örneðine uygun ve iþe elveriþli olmadýðý anlaþýldýðý takdirde yüklenici, kontrol teþkilatýnýn bu husustaki yazýlý tebligatý tarihinden baþlamak üzere on gün içinde bu malzemeyi iþyerinden kaldýrýp uzaklaþtýrmak zorundadýr. Bunu yapmadýðý takdirde kontrol teþkilatý bu malzemeyi, bütün zarar ve giderleri yükleniciye ait olmak üzere, iþyeri çevresi dýþýna çýkarmaya yetkilidir.

                       Yüklenici tarafýndan kötü ve kusurlu yapýldýklarý kesin olarak anlaþýlan iþ kýsýmlarýný yeniden yaptýrmak hususunda kontrol teþkilatý yetkilidir. Yüklenici, bu konuda kendisine yazýlý olarak verilen talimat üzerine, belirlenen süre içinde söz konusu iþ kýsýmlarýný ayrýca bir bedel istemeksizin kaldýrýp yeniden yapmak zorundadýr. Bu hususta bir gecikme olursa sorumluluðu yükleniciye aittir.

                       Sözleþme konusu iþ süreklilik gösteren bir mahiyette ise, iþin yapýlmasýna iliþkin kayýtlar sözleþmesinde belirtilen sýklýkta tutulur ve bu tutanaklar yüklenici tarafýndan da imzalanýr. Ýþlerin eksik, kötü ve sözleþmeye aykýrý olarak yapýlmasý durumunda sözleþmede belirtilen cezalar uygulanýr."  düzenlemesi,

                      "Hatalý, kusurlu ve eksik iþler" baþlýklý 32'nci maddesinde,

                       "Kontrol teþkilatý, yüklenici tarafýndan yapýlmýþ olan iþin eksik, hatalý ve kusurlu olduðunu veya malzemenin þartnamesine uygun olmadýðýný gösteren belirtiler ve kanýtlara ulaþtýðý takdirde, gerek iþin yapýmý sýrasýnda ve gerekse kabule kadar olan sürede bu gibi eksiklik, hata ve kusurlarýn incelenmesi ve tespiti için yüklenicinin yapmasý gerekenleri kendisine teblið eder.

                      Bu incelemeler yüklenici veya vekili ile birlikte yapýlýr. Yüklenici veya vekili bu konuda yapýlacak çaðrýya uymazsa incelemeler kontrol teþkilatý tarafýndan tek taraflý olarak yapýlýp durum bir tutanakla tespit edilir.

                       Bu gibi inceleme ve araþtýrmalarýn giderleri, iþlerin hatalý ve kusurlu olduðunun anlaþýlmasý halinde yükleniciye ait olur.

                      Sorumluluðunun yükleniciye ait olduðu anlaþýlan hatalý, kusurlu ve malzemesi kötü iþlerin bedelleri, geçici hakediþlere girmiþ olsa bile, iþin gerçekleþtirilme þekil ve durumuna göre yüklenicinin daha sonraki hakediþlerinden veya kesin hakediþinden veya teminatýndan kesilir.

                       Belli dönemler halinde (günlük, haftalýk, vs.) tekrarlanmak suretiyle ifa edilen   sürekli nitelikteki iþlerde kontrol teþkilatý, yapýlan iþle ilgili olarak Genel þžartnamenin 34 üncü maddesindeki esaslara göre bu dönemler itibariyle kayýt tutar. Hakediþ ödemelerinde bu kayýtlar da dikkate alýnýr ve sözleþme ve eklerine aykýrý olarak gerçekleþtirildiði tutanaða yazýlan iþler için sözleþmesinde belirtilen kesinti ve cezalar uygulanýr."  düzenlemesi,

                      "Ýlgili kayýtlar" baþlýklý 34'üncü maddesinde,

                       Ýþyerinde, iþin sözleþme ve eklerine ve iþ programýna uygun olarak yapýlmasýný temin ve bunun kontrolü için idarenin sözleþmesinde belirlediði kayýtlar, yüklenici ile birlikte kontrol teþkilatý tarafýndan tutulur. Yüklenici bu kayýtlarý ve ilgili belgeleri imzalamak zorundadýr. Bunlardan imzalý birer kopya yükleniciye verilir.

                      Yüklenici, bu belgeler ve defterleri imzalamýþ olmakla içindekileri ve yapýlan hesaplarýn doðruluðunu kabul etmiþ olur. Bu belgeleri   imzalamaz   veya ihtirazý kayýtla imzalarsa karþý görüþlerini yazýlý olarak bildirmesi için, kayýt ve belgelerin kendisine gösterildiði tarihten baþlamak üzere, on (10) gün süre verilir. Bu süre içinde karþý görüþlerini yazý ile bildirmezse belgelerin ve defterlerin içinde kayýtlý hususlarý kabul ve imza etmiþ sayýlýr ve bu durumu tespit eden bir tutanak düzenlenerek kayýtlara eklenir.

                      Sözleþme konusu iþ, belli bir hizmetin dönemler halinde ( günlük, haftalýk, vs ) ifa edilmesi suretiyle yapýlan sürekli nitelikte bir iþ ise, yukarýda sözü edilen kayýtlar bu dönemler itibariyle tutulur ve kayýtlara itiraz da kayýtlarýn tutulduðu sýrada yapýlýr. Bu kayýtlarda iþin sözleþme ve eklerine uygun olarak yapýlýp yapýlmadýðý, iþlerdeki hata, kusur ve eksiklikler, kaç kiþinin çalýþtýðý ve hangi makine ve ekipmanýn kullanýldýðý ve kontrol teþkilatý tarafýndan gerek görülen diðer hususlar belirtilir. Bu kayýt ve itirazlar hem hakediþ ödemelerinde, hem de sözleþmenin sona erdiði tarihte kabul komisyonu tarafýndan gerçekleþtirilecek kabul iþlemlerinde esas alýnýr." düzenlemesi,

                      "Hakediþ ödemeleri" baþlýklý 42'nci maddesinde,

                       "a) Sözleþme bedelinin iþ süresince dönemler itibariyle ödenmesi :

                      Sözleþme konusu hizmetin yüklenici tarafýndan belli bir süre boyunca devamlý olarak verilmesi (4 üncü maddede tanýmlanan sürekli nitelikte bir iþ olmasý) veya iþin bölümlere ayrýlabilir olmasý durumunda sözleþmede belirtilen aralýklarla, kesin ödeme mahiyetinde olmamak ve kazanýlmýþ hak sayýlmamak üzere geçici hakediþ ödemeleri yapýlýr. Yüklenici tarafýndan yapýlan iþlerin bedelleri, sözleþmedeki kayýtlara ve ilgili kanunlara göre yapýlacak kesintiler de çýktýktan sonra, sözleþmenin ödemeye iliþkin hükümleri çerçevesinde kendisine ödenir.

                      Ýdarenin isteði halinde yüklenici, kesin hesaplarý kontrol teþkilatýnýn denetimi altýnda olmak üzere iþe paralel olarak yürütmek zorundadýr. Bu halde, geçici hakediþ raporlarýnýn düzenlenmesinde, bitmiþ iþ kýsýmlarý için bu kesinleþtirilmiþ miktarlar dikkate alýnýr.

                      Hakediþ raporlarýnýn düzenlenmesi aþaðýdaki esaslara göre yapýlýr.

                      1- Toplam Bedel Üzerinden Birim Fiyat Sözleþmelerde;

                      Geçici hakediþ raporlarý yüklenicinin baþvurusu üzerine, sözleþme veya eklerinde aksine bir hüküm bulunmadýkça ayda bir defa düzenlenir. Gelecek yýllara sari olmayan sözleþmelerde yaptýrýlan iþler için, son hakediþ raporu bütçe yýlýnýn sonuna rastlayan ayýn yirminci (20.) günü düzenlenir.

                      Ýþe baþladýðýndan beri meydana getirilen iþler, kontrol teþkilatý tarafýndan yüklenici veya vekili ile birlikte hesaplanýr ve bulunan miktarlar, teklif edilen birim fiyatlarla çarpýlmak suretiyle sözleþmedeki esaslara uygun olarak hakediþ raporuna geçirilir.

                      Düzenlenen hakediþ raporunun iþleme konulabilmesi için, yüklenici veya iþbaþýnda bulunan vekili tarafýndan imzalanmýþ olmasý gereklidir.

                      Yüklenici veya vekili, bildirilen günde, hakediþe esas hesaplamalarýn yapýlmasýnda hazýr bulunmazsa kontrol teþkilatý hesaplamalarý tek baþýna yaparak hakediþ raporunu düzenler ve yüklenicinin bu husustaki itirazlarý kabul edilmez.

                      Hakediþ raporu düzenlendikten sonra bir hafta içinde yüklenici raporu imzalamazsa kontrol teþkilatý, hakediþ raporunu idareye gönderir ve rapor yüklenici tarafýndan imzalanýncaya kadar idarede hiçbir iþlem yapýlmaksýzýn bekletilir. Yüklenici hakediþ raporlarýný zamanýnda imzalamazsa, ödemede meydana gelecek gecikmeden dolayý hiçbir þikayet ve istekte bulunamaz.

                      Hazýrlanan ve iki tarafça imzalanmýþ bulunan geçici hakediþ raporu, tahakkuk iþlemi yapýlýncaya kadar, yetkili makamlar tarafýndan düzeltilebilir. Ancak bu düzeltme sýrasýnda eski rakam ve yazýlarýn okunabilir þekilde çizilmiþ olarak hakediþ raporunda bulunmasý ve düzeltme yapan yetkililerin imzasýný taþýmasý gereklidir. Ancak bu düzeltmeler yeniden sayfa düzenlemeyi gerektirecek ölçüde fazla ise, esas sayfa üzerinde düzeltmenin yapýldýðýna iliþkin açýklama bulunmak þartý ile, yeniden ayrý bir sayfa düzenlenip hakediþ raporuna eklenir.

                      Yüklenicinin geçici hakediþleri, itirazý olduðu takdirde, karþý görüþlerinin neler olduðunu ve dayandýðý gerçekleri, idareye vereceði ve bir örneðini de Hakediþ Raporuna ekleyeceði dilekçesinde açýklamasý ve hakediþ raporunun "Ýdareye verilen ……..tarihli dilekçemde yazýlý ihtirazý kayýtla” cümlesini yazarak ya da bu anlama gelecek bir itiraz þerhi ile imzalamasý gereklidir. Eðer yüklenicinin, hakediþ raporunun imzalanmasýndan sonra tahakkuk iþlemi yapýlýncaya kadar, yetkililer tarafýndan hakediþ raporunda yapýlabilecek düzeltmelere bir itirazý olursa hakediþin kendisine ödendiði tarihten baþlamak üzere en çok on gün içinde bu itirazýný dilekçe ile idareye bildirmek zorundadýr. Yüklenici itirazlarýný bu þekilde bildirmediði takdirde hakediþi olduðu gibi kabul etmiþ sayýlýr.

                      Her hakediþ tutarýna, eðer sözleþmede öngörülmüþse eklenecek miktar dahil edilir. Bulunan miktardan, bir önceki hakediþ tutarý çýkarýlarak bulunan miktara, ilgili mevzuata göre hesaplanacak Katma Deðer Vergisi (KDV) eklenir. Bu miktardan sözleþmede yazýlý kesintiler, varsa yüklenicinin idareye olan borçlarý ve cezalar ile kanunen alýnmasý gereken vergiler kesilir. Hakediþ raporu, yüklenici veya vekili tarafýndan imzalandýðý tarihten baþlamak üzere en geç sözleþmesinde yazýlý sürenin sonunda, eðer sözleþmede bu hususta bir kayýt yoksa otuz gün içinde tahakkuka baðlanýr. Bu tarihten baþlamak üzere otuz gün içinde de ödeme yapýlýr...."düzenlemesi yer almaktadýr.

                      Baþvuru sahibi Okumuþ Ýnþ. Müh. Müþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. & Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðý istekli olarak katýldýðý "Aksu-Erkenez Çayý Havzasý Katý Atýk Depolama ve Düzenleme Yapýmý Ýþi" ihalesinde anýlan Ýþ Ortaklýðýnýn   özel ortaðý Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. tarafýndan Kahramanmaraþ Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüðünün 2007/163392 ÝKN'li ihalesinde 02.01.2008 tarihinde sözleþmeye baðlanarak 02.01.2008-31.08.2009 tarihleri arasýnda 20 ay süreyle "Park ve Yeþil Alanlarýn Bakým, Onarým, Koruma ve þžartnamede Belirtilen Diðer Ýþlerin Yapýlmasý" iþine iliþkin olarak sözleþmenin yürütülmesi sýrasýnda iþin önemli bir kýsmýný oluþturan park ve bahçelerin bakýmýnýn gereði gibi yapýlmadýðý, dikilen birçok fidanýn bakýmsýzlýktan kuruduðu, çalýþtýrýlan iþçilerin ücretlerinin ödenmediði, bu nedenle iþçilerin ücretlerini alabilmek için yasal yollara baþvurduklarý, istenilen makine ve ekipmanlarýn ihale dokümanýna uygun olarak temin edilmediði gerekçeleri ile bahse konu iþ kapsamýnda iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyette bulunulduðundan bahisle 4734 sayýlý Kanun'un 10'uncu maddesinin (f) bendinde yer alan  "Ýhale tarihinden önceki beþ yýl içinde, ihaleyi yapan idareye yaptýðý iþler sýrasýnda iþ veya meslek ahlakýna aykýrý faaliyetlerde bulunduðu bu idare tarafýndan ispat edilen"  hükmüne aykýrý davranýldýðý gerekçesiyle anýlan Ýþ Ortaklýðýnýn teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýldýðý, söz konusu iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyetin tespiti için;

                      -15.05.2009 tarih ve 3592 sayýlý Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti.ne hitaben yazýlmýþ bahse konu ihale kapsamýnda çalýþtýrýlmasý gereken sulama tankerlerinden 6'sýnýn hafta içerisinde iþe baþlamak üzere 18.05.2009 tarihinde Teknik þžartnamede belirtilen donanýmlara sahip bir þekilde hazýr bulundurulmasý ve halen kullanýlmakta çim biçme makinelerinin yýpranmýþ olmalarýndan dolayý gerekli verim alýnamadýðýndan ivedi olarak deðiþtirilmesi ve motorlu týrpan sayýsýnýn þartname gereði 5'e çýkartýlmasý hususunda Müdürlüðe bilgi verilmesine iliþkin yazý,

- 12.06.2009 tarih ve 4568 sayýlý Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti.ne hitaben yazýlmýþ sulama tankerlerinde kullanýlmak üzere 6 mt. 4 adet sulama hortumunun en geç 3 gün içerisinde Park Bahçeler Müdürlüðüne teslim edilmesi gerektiðine iliþkin yazý,

                      -24.06.2009 tarih ve 877 sayýlý Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti.ne hitaben yazýlmýþ sulama tankerlerinde bulunmasý gereken sulama hortumlarýnýn talep edildiði ancak aradan geçen zamana ve müteaddit defa yapýlan sözlü taleplere raðmen hortumlarýn teslim edilmediði ile   sulama tankerlerinin üzerine uyarýcý reflektörlerin takýlmasý ve bahsi geçen sulama hortumlarýnýn en son teslim edilmesi gereken 15.06.2009 tarihinden itibaren teslim edileceði güne kadar geçen süre içerisinde ilk hakkediþten kesilmek üzere cezai müyeyyide uygulanacaðýna iliþkin yazý,

                      -20.07.2009 tarih ve 1031 sayýlý Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti.ne hitaben yazýlmýþ kontrol araçlarýnýn lastiklerinde aþýnmalar meydana geldiði, kullanýmlarýnýn ciddi tehlikelere yol açtýðý ve lastiklerin yenilenmesi gerektiði yönünde þikayetler alýndýðýndan bahisle herhangi bir kazaya sebebiyet verilmemesi açýsýndan 46 KU 062, 46 KU 063 ve 46 HU 942 sayýlý araçlarýn lastiklerinin ivedi olarak deðiþtirilmesine iliþkin yazý,

- 31.08.2009 tarihli sözleþme süresi içerisinde 74 adet ve 150 m2 çimin kuruduðuna iliþkin 1 idare yetkilisi, 3 kontrol çavuþu, 2 ziraat mühendisi imzalý (sözleþme süresinin son günü)   Tutanak ve bu kuruduðu iddia edilen aðaç ve çimlere iliþkin çok sayýda fotoðraf,

                      -15.10.2010 tarihli dilekçe ile 2009 yýlý Aðustos ayý ücretinin, 2009 yýlý Aralýk ücretinin ödenmediðine iliþkin ilgili idareye verilmiþ 2 adet dilekçenin yer aldýðý görülmüþtür.

                      Akabinde bahse konu iþin Teknik þžartnamesi'nin "cezalar ve kesintiler" baþlýklý 5.3 maddesindeki  "Sulama görevinin ihmalinden dolayý kuruyan beher aðaç için 5 yaþýna kadar için 150,00 TL, 5 yaþýn üzerindeki kuruyan beher aðaç için 250,00 TL, kurutulan çim sahalar için metre kare baþýna 60,00 TL zarar ziyan bedeli ve ceza olarak tutanak tutulur ve istihkakýndan düþülür"  düzenlemesi gereði sözleþme süresi içerisinde kuruyan aðaç ve çim alanlarýn kurumasýndan dolayý tutulan tutanak karþýlýðý (74 aðaçx150,00 TL=11.100,0000 TL +150 m2 çim alanx60,00 TL=9.000,00 TL olmak üzere) toplam 20.100,00 TL kesilmesi, 4857 sayýlý Kanun'un 36'ncý maddesi uyarýnca personel ücretlerinin elden ödenmesi geri kalan bedelin ilgili firmaya verilmesi için Baþkan yardýmcýlýðý tarafýndan Mali Hizmetler Müdürlüðü'ne 11.09.2009 tarih ve 1430 sayýlý yazýnýn yazýldýðý ve buna göre ödemenin yapýldýðý anlaþýlmýþtýr.

                      Ancak yukarýda bahsi geçen yazýlarda Teknik þžartnamenin ilgili hükümleri uyarýnca istenilen makine ekipmanýn ihale dokümanýnda belirtildiði þekilde temin edilmemesi ve iþçi ücretlerinin zamanýnda ödenmemesine iliþkin yükleniciye herhangi bir cezanýn kesilmediði veya kesintinin yapýlmadýðý görülmüþtür. Dolayýsýyla yüklenicinin iþ ve meslek ahlakýna aykýrý faaliyette bulunulduðuna dayanak gösterilen hususlar arasýnda yer alan iþçi ücretlerinin zamanda ödenmemesi ve istenilen makine ekipmanýn ihale dokümanýna uygun olarak temin edilmemesi gerekçelerinin geçerliðinin bulunmadýðý, bu hususun anýlan isteklinin teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasý gerekçeleri arasýnda sayýlamayacaðý sonucuna varýlmýþtýr.

Bahse konu iþin sözleþmesinin "ceza ve kesintiler" baþlýklý 17'nci maddesinde ceza ve kesintilere iliþkin olarak Teknik þžartnameye atýfta bulunulmuþ ve Teknik þžartname'nin 5'nci maddesinde ve Ýdari þžartnamenin 52'nci maddesinde "Cezalar ve kesintiler"e iliþkin düzenlemelerin yer aldýðý görülmüþtür.

Ýþin Teknik þžartnamesinin "Cezalar ve kesintiler" baþlýklý 5'inci maddesi;

"2-Cezalar Park ve Bahçeler Müdürlüðü yetkililerinin tutacaðý Tutanakla belirlenir. Her tutanakta 2 idare yetkilisinin imzasý yeter sayýlýr.

3-Sulama görevinin ihmalinden dolayý kuruyan beher aðaç için 5 yaþýna kadar aðaçlar için 150,00 YTL, 5 yaþ üzerindeki kuruyan beher aðaç için 250,00 YTL ve kurutulan çim sahalar için metrekare baþýna 60,00 YTL zarar ziyan bedeli   ve cezasý olarak tutanak tutulur ve istihkakýndan düþülür.

11-Dönem içerisinde cezai müeyyide ile sonuçlanan tutanak sayýsý 10'u bulduðunda durum Riyaset Makamýna havale edilip, Riyaset Makamýnca gerek görüldüðü taktirde   feshi yoluna gidilebilir"düzenlemesini içermektedir.

Bahse konu iþ kapsamýnda 31.08.2009 tarihli Tutanaða istinaden Ýdarenin yüklenicinin 08.09.2009 tarihli son hakediþinden yapýlan kesintiye iliþkin olarak hakediþ üzerine  "itirazýmýz kaydýyla"  þerhinin düþüldüðü, baþvuru sahibinin bu hususa iliþkin olarak idareye 15.09.2009 tarihli 1519 ve 5125 sayýlý 2 adet dilekçenin verildiði, idarece söz konusu dilekçelere cevap verilmeden 15.10.2009 tarih ve 5726 sayýlý dilekçe ile 15.09.2009 tarih ve 5119 ve ayný tarihli 5125 sayýlý dilekçelerini geri çektiði belirtilerek   "31.08.2009 tarihli aðaç kurumasý ile ilgili kesilen cezaya itirazýmýz yoktur. Ancak Kurumun bu durumun sulama yapýlmamasýndan mý yoksa sair sebeplerden mi kaynaklandýðýnýn yeniden bir komisyon oluþturulup tetkikinin yapýlmasý, netice olarak sair sebeplere dayalý bir durum varsa kurum tarafýndan ilgili kesinti miktarýnda yeniden bir düzenleme yapýlmasý" talep edilmiþtir. Söz konusu dilekçeye idarece 10.11.2009 tarih ve 6366 sayýlý yazý ile cevap verilerek kesilen   cezaya iliþkin olarak herhangi bir düzenlemeye gerek bulunmadýðý yükleniciye bildirilmiþtir.

Akabinde yüklenici tarafýndan bu kez 22.03.2010 tarih ve 1514 sayý, 23.03.2010 tarih ve 1547 sayýlý yazýlar ile söz konusu hakkediþten yapýlan kesintiye itiraz edildiði ve kesilen tutarýn iadesinin talep edildiði, idarece yapýlan bu baþvurulara 14.05.2010 tarih 3740 sayýlý yazý ile yapýlan kesintinin geri ödenmesinin söz konusu olmadýðý belirtilmiþtir.

Daha sonra yüklenici Mis Tem. Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. tarafýndan uyuþmazlýk konusu husus ile ilgili olarak 1. Asliye Hukuk Mahkemesine dava açýldýðý, ancak anýlan Mahkemenin 19.01.2012 tarih Sayý:2010/895 Esas sayýlý kararý ile"taraflarca takip edilmeyen iþ bu dava dosyasýnýn taraflardan birisi tarafýndan yenileninceye kadar HMK 150/1 md uyarýnca iþlemden kaldýrýlmasýna karar verildiði" görülmüþtür.

Baþvuru sahibinin 11.10.2013 tarih ve 31853 sayý ile kurum kayýtlarýna alýnan 09.10.2013 tarihli dilekçesi ekinde 2010/859E.(2012/250 Tal) nolu dava dosyasýna   iliþkin Kahramanmaraþ 1. Asliye Hukuk Mahkemesine sunulmak üzere 28.08.2012 tarihli Bilirkiþi Raporunun hazýrlandýðý, söz konusu raporun "sonuç ve kanaat" kýsmýnda  "Davacý þirketin davalý Belediye tarafýndan yapýlan ceza kesintisi 20.100,00 TL'nin tahsili talebinin yerinde olduðu, alacaða temerrüt tarihinden itibaren faiz uygulanabileceði"  görüþüne yer verildiði görülmüþtür.

Bunun üzerine 28.10.2013 tarih ve 2587 sayýlý yazý ile idareden bahse konu ihaleye ve kesintiye iliþkin Kahramanmaraþ 1. Asliye Hukuk Mahkemesinde yürütülen bir davanýn olup olmadýðý ile davanýn bulunduðu aþama hakkýnda bilgi verilmesi istenilmiþ anýlan Ýdarenin 05.11.2013 tarih ve 19510 sayýlý yazý ekinde 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2013 tarih ve Esas No:2010/895, Karar No:2013/276 sayýlý gerekçeli kararý ile söz konusu Mahkeme kararýnýn idarelerince temyizine iliþkin dilekçe örneði gönderilerek dosyanýn Yargýtay aþamasýndan dönmediðinden   kesinleþmediði belirtilmiþtir.

Kahramanmaraþ 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2013 tarih ve Esas No:2010/895, Karar no:2013/276 sayýlý gerekçeli kararýnda  "....Mahkemece yapýlan yargýlama ve toplanan delilerin bir arada deðerlendirilmesi sonucunda; davalýnýn sulamayla ilgili davacý þirkete gerekli önlemleri almasý ve kontrol sonuçlarýný bildirmesi yolunda bir talimatýnýn bulunmadýðý, davalýnýn davacýya ihtarda bulunmaksýzýn ve bu anlamda önleyici tedbire baþvurmaksýzýn doðrudan ceza tesisine gidilmesi doðru olmadýðý gibi davaya konu aðaç ve çimlerin davacýnýn ihmali nedeniyle kuruduðu yönünde bir tespit ve bildiriminde bulunmadýðý davaya konu aðaç ve çimlerin birçok nedenden kaynaklanmýþ olabileceði, davacý kusur ve ihmali nedeniyle aðaç ve çimlerin kuruduðunun subuta ermemesi ve bilirkiþi .....tarafýndan düzenlenen ve mahkememizce itibar edilen 28.08.2012 tarihli müþterek rapor dikkate alýnarak davanýn kabulünü karar vermek gerekmiþ ve aþaðýdaki þekilde hüküm kurulmuþtur.

Hüküm: Yukarýda açýklanan nedenlerle;
1 ) Davanýn kabulü ile 20.100,00 TL alacaðýn 22.03.2010 tarihinden itibaren iþleyecek avans faizi ile birlikte davalýdan alýnarak davacýya verilmesine,....."  denilmiþtir.

Mevcut bilgiler ýþýðýnda; 2007/163392 ÝKN'li "Park ve Yeþil Alanlarýn Bakým, Onarým, Koruma ve þžartnamede Belirtilen Diðer Ýþlerin Yapýlmasý" iþinin sözleþmesinin yürütülmesi sýrasýnda 74 adet aðacýn ve 150 m2 çimin kuruduðu 31.08.2009 tarihinde düzenlenen tutanaktan, çekilen fotoðraflardan anlaþýlmýþ olup, idarece bu hususun tespit edilmesi üzerine teknik þartnamenin ilgili maddesi uyarýnca 20.100,00 TL tutarýnda kesintinin yapýldýðý görülmektedir.

Sözleþmeye konu iþ "Park ve Yeþil Alanlarýn Bakým, Onarým, Koruma ve þžartnamede Belirtilen Diðer Ýþlerin Yapýlmasý" iþi olup bahse konu iþin   süresi 02.01.2008 -31.08.2009 tarihleri arasýnda 20 aydýr. 20 aylýk bu süreç içerisinde yüklenicinin sözleþmeye konu iþi son hakkediþ ödemesine kadar ihale dokümaný hükümleri çerçevesinde yerine getirdiði ve bu sürece kadar hakkediþlerinde herhangi bir kesintinin yapýlmadýðý görülmüþtür. Bahse konu iþin sözleþme bedelinin 9.650.753,74 TL, gerçekleþtirilen iþ tutarýnýn 9.334.257,96 TL, kesinti yapýlan tutarýn 20.100,00 TL olduðu dikkate alýndýðýnda anýlan yüklenicinin Teknik þžartname hükmünü bir kez ihlal ettiði görülmektedir. Bununla birlikte ihale konusu iþin doðasý gereði aðaç ve/veya çimlerin kurumasýnýn ihtimal dahilinde olduðu nitekim bu durumun iþin Teknik þžartnamesinde de öngörülerek bunun olmasý halinde uygulanacak cezai iþlemlerin belirtildiði, anýlan þžartname'nin 5.11'nci maddesinde dönem içerisinde cezai müeyyide ile sonuçlanan Tutanak sayýsýnýn 10'u bulmasý durumunda sözleþmenin feshi yoluna gidilebileceðine iliþkin düzenlemeler yapýldýðý da dikkate alýndýðýnda anýlan yüklenicinin ihale dokümanýna aykýrý hareket etmekten sadece bir defa cezai iþleme maruz kaldýðý, bahse konu iþin kabulünün 19.11.2009 tarihinde yapýldýðý ve Kahramanmaraþ 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2013 tarihli kararý bir arada deðerlendirildiðinde anýlan yüklenicinin bahse konu eyleminin 4734 sayýlý Kanun'un 10'uncu maddesinin (f) bendi kapsamýnda deðerlendirilemeyeceði, bu gerekçeyle teklifinin deðerlendirme dýþý býrakýlmasýnýn mevzuata aykýrý olduðu sonucuna varýlmýþtýr.

                  Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilebilecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, Okumuþ Ýnþaat Müh. Müþ. San. ve Tic. Ltd. þžti. & Mis Temizlik Ýnþ. Taþ. Tuh. Dan. San. ve Tic. Ltd. þžti. Ýþ Ortaklýðý'nýn teklifinin deðerlendirmeye alýnmasý ve bu aþamadan sonraki iþlemlerin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleþtirilmesi gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (b) bendi gereðince düzeltici iþlem belirlenmesine,

Oyçokluðu ile karar verildi.