Fazla çalışmanın gün üzerinden belirlenmesi mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Çukurova Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından  18.07.2014  tarihinde  açık ihale usulü  ile yapılan "Çukurova Belediyesi Sorumluluk Alanlarında Bulunan Fidanlık, Park - Bahçe ve Spor Tesislerinin Bakımı ve Temizliği İçin Hizmet Alımı İşi"� ihalesine ilişkin olarak Hira Sosyal Hizm. Tic. Ltd. ş�ti.nin  14.07.2014  tarihinde yaptığı şikâyet başvurusu hakkında idare tarafından süresi içinde karar alınmaması üzerine, başvuru sahibince  01.08.2014  tarih ve24469  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  01.08.2014  tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                       Başvuruya ilişkin olarak  2014/2327  sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari ş�artname'de yeterlik kriteri olarak istenilen TS 12866, TS12868, TS 12706 ve K1 belgelerinin hem pilot ortak hem de özel ortak tarafından sunulması şartı getirildiği, oysaki K1 belgesinin bir ortak tarafından sunulmasının yeterli olduğu, söz konusu düzenlemenin rekabeti engelleyici nitelikte ve mevzuata aykırı olduğu,

2) Teknik ş�artname'de araçların aylık bazda yapacağı mesafenin belirlenmiş olduğu ancak araçların daha az km yapması durumunda ücret kesintisi yapılmayacağının düzenlendiği, söz konusu hususun kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği,

3) İdare tarafından araç giydirmelerinin bedelinin idarenin istemesi durumunda yükleniciye ait olacağının düzenlendiği, söz konusu düzenlemenin ihalesiz iş gördürme anlamı taşıdığı, bu nedenle anılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu,

4) İdari ş�artname'de teklif fiyata dahil giderler arasında yer alan fazla çalışma ve resmi tatil düzenlemelerde, işçiler için kanunen konulan sınırın üzerinde fazla çalışmanın öngörüldüğü, fazla gün çalıştırması adı altında düzenlenen fazla çalışma hükümlerinin 4857 sayılı Kanun'a aykırılık taşıdığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1) Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Çukurova Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü tarafından 18.07.2014 tarihinde açık ihale usulü ve birim fiyat teklif almak suretiyle gerçekleştirilen inceleme konusu hizmet alımına ait İdari ş�artname'nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler"� başlıklı 2'nci maddesinde  "2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: "Çukurova Belediyesi Sorumluluk Alanlarında Bulunan Fidanlık, Park - Bahçe ve Spor Tesislerinin Bakımı ve Temizliği İçin Hizmet Alımı İşi"�

b) Miktarı ve türü:

“270 İşçi ve 29 Araç ile Park – Bahçeler, Yeşil Alan, Dinlenme Tesisleri, Spor Tesisleri ve Diğer Müştemilatların Temizlik ve Bakımı Hizmet Alımı İşi”

Ayrıntılı bilgi idari şartnamenin ekinde yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: Çukurova Belediyesi Sınırları dahilinde yapılacaktır."�  düzenlemesi,

Aynı ş�artname'nin "İhaleye katılabilmek için gereken belgeler ve yeterlik kriterleri"� başlıklı 7'nci maddesinde  "7.1. İsteklilerin ihaleye katılabilmeleri için aşağıda sayılan belgeleri teklifleri kapsamında sunmaları gerekir:

a) Mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odası veya ilgili meslek odası belgesi;

1) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı bulunduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya ihale tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belge,

b) Teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren imza beyannamesi veya imza sirküleri;

1) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesi,

2) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirküleri,

c) Bu ş�artname ekinde yer alan standart forma uygun teklif mektubu,

ç) Bu ş�artnamede belirlenen geçici teminata ilişkin standart forma uygun geçici teminat mektubu veya geçici teminat mektupları dışındaki teminatların Saymanlık ya da Muhasebe Müdürlüklerine yatırıldığını gösteren makbuzlar,

d) Bu ş�artnamenin 7.4. ve 7.5. maddelerinde belirtilen, şekli ve içeriği Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinde düzenlenen yeterlik belgeleri,

e) Vekaleten ihaleye katılma halinde, vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesi,

f) İsteklinin ortak girişim olması halinde, bu ş�artname ekinde yer alan standart forma uygun iş ortaklığı beyannamesi

g) Alt yüklenici çalıştırılmasına izin verilmesi halinde, alt yüklenici kullanacak olan isteklinin alt yüklenicilere yaptırmayı düşündüğü işlerin listesi,

ğ) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından ilk ilan tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren, standart forma uygun belge,

h)

TS 12866 – Peyzaj Mimarlığı Bakım Onarım Hizmetleri

TS 12868 – Peyzaj Mimarlığı Uygulama Hizmetleri

TS 12706 – Peyzaj Genel Kuralları

K1 Taşımacılık Yetki Belgesi

7.2. İhaleye iş ortaklığı olarak teklif verilmesi halinde;

7.2.1. İş ortaklığının her bir ortağı tarafından 7.1. maddesinin (a), (b) ve (h) bentlerinde yer alan belgelerin ayrı ayrı sunulması zorunludur. İş ortaklığının tüzel kişi ortağı tarafından, iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde, bu ortak (ğ) bendindeki belgeyi de sunmak zorundadır."�  düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru sahibi tarafından, İdari ş�artname'de yeterlik belgeleri arasında sayılan K1 belgesinin iş ortaklığı olarak ihaleye teklif verilmesi durumunda her bir ortak tarafından ayrı ayrı sunulmasının istenilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun "Yetki belgesi alma zorunluluğu ve taşıma hizmeti"� başlıklı 5'inci maddesinin birinci fıkrasında "Taşımacılık, acentelik ve taşıma işleri komisyonculuğu ile nakliyat ambarı ve kargo işletmeciliği yapılabilmesi için Bakanlıktan yetki belgesi alınması zorunludur."� hükmü,

Karayolu Taşıma Yönetmeliği'nin "Tanımlar"� başlıklı 4 üncü maddesinde "....Yetki belgesi: Bu Yönetmelik kapsamında bir faaliyette bulunacak gerçek ve tüzel kişilere çalışma izni veren ve Bakanlıkça düzenlenen belgeyi...."�  hükmü,

Anılan Yönetmelik'in "Yetki Belgesi Alma Zorunluluğu"� başlıklı 5'nci maddesinde "Bu Yönetmelik kapsamına giren taşımacılık, acentelik, taşıma işleri komisyonculuğu, taşıma işleri organizatörlüğü, nakliyat ambarı işletmeciliği, kargo işletmeciliği, lojistik işletmeciliği, dağıtım işletmeciliği, terminal işletmeciliği ve benzeri faaliyetlerde bulunacak gerçek ve tüzel kişilerin yapacakları faaliyetlere uygun olan yetki belgesini/belgelerini Bakanlıktan almaları zorunludur."� hükmü,

Aynı Yönetmelik'in  "Yetki belgesi türleri"� başlıklı 6'ncı maddesinde "....(8) K türü yetki belgesi: Yurtiçi eşya taşımacılığı yapacak gerçek ve tüzel kişilere verilir. Taşımanın şekline göre aşağıdaki türlere ayrılır:

a) K1 yetki belgesi: Ticari amaçla eşya taşımacılığı yapacaklara,....¦verilir...."� hükmü,

Anılan Yönetmelik'in "Mevzuata uygun taşımacılık faaliyeti yapılması ve yasaklar"� başlıklı 8'inci maddesinde "1) Karayolu taşımacılık faaliyetlerinin ikili ve çok taraflı uluslararası anlaşma ve sözleşmelere, Kanuna, bu Yönetmeliğe ve ilgili diğer mevzuata uygun olarak gerçekleştirilmesi esastır. Buna göre:

a) Yapılacak faaliyetin kapsamına uygun bir yetki belgesi alınmadan, muhtevası bu Yönetmelikte belirtilen herhangi bir faaliyette bulunulamaz.

b) Yetki belgesi sahipleri, almış oldukları yetki belgesinin kapsamı dışında faaliyette bulunamazlar...."� hükmü yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Aday veya isteklinin mesleki faaliyetini sürdürdüğünü ve teklif vermeye yetkili olduğunu gösteren belgeler"� başlıklı 38'inci maddesinde  " (1) İhalelerde aday veya isteklilerden;

                       a) Gerçek kişi olması halinde, kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından ya da ilgili meslek odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

                       b) Tüzel kişi olması halinde, ilgili mevzuatı gereği kayıtlı olduğu ticaret ve/veya sanayi odasından, ilk ilan veya davet tarihinin ya da ihale veya son başvuru tarihinin içinde bulunduğu yılda alınmış, tüzel kişiliğin odaya kayıtlı olduğunu gösterir belgenin,

                       c) Gerçek kişi olması halinde, noter tasdikli imza beyannamesinin,

                       ç) Tüzel kişi olması halinde, ilgisine göre tüzel kişiliğin ortakları, üyeleri veya kurucuları ile tüzel kişiliğin yönetimindeki görevlileri belirten son durumu gösterir Ticaret Sicil Gazetesi, bu bilgilerin tamamının bir Ticaret Sicil Gazetesinde bulunmaması halinde, bu bilgilerin tümünü göstermek üzere ilgili Ticaret Sicil Gazeteleri veya bu hususları gösteren belgeler ile tüzel kişiliğin noter tasdikli imza sirkülerinin,

                       istenilmesi zorunludur.

                       (2) Vekaleten ihaleye katılma halinde; vekil adına düzenlenmiş, ihaleye katılmaya ilişkin noter onaylı vekaletname ile vekilin noter tasdikli imza beyannamesinin sunulması zorunludur.

                       (3) İş ortaklığında, iş ortaklığı beyannamesinin ve iş ortaklığını oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur. Konsorsiyumda ise konsorsiyum beyannamesinin ve konsorsiyumu oluşturan gerçek veya tüzel kişilerin her biri tarafından, ilgisine göre birinci fıkranın (a), (b), (c) ve (ç) bentlerindeki belgelerin ayrı ayrı verilmesi zorunludur.

                       (4) İhale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve ilgili mevzuatında o iş için özel olarak düzenlenen sicil, izin, ruhsat vb. belgelerin adaylar veya istekliler tarafından sunulmasına ilişkin hükümlere, ilan ve ön yeterlik şartnamesi veya idari şartnamede yer verilir. İş ortaklarının her birinin söz konusu belgeleri ayrı ayrı sunması, konsorsiyumda ise her bir ortağın kendi kısmına ilişkin belgeleri sunması zorunludur."�  hükmü yer almaktadır.

                       Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, idare tarafından ihale dokümanında istenilen K1 yetki belgesinin, ihale konusu işin yerine getirilmesi için alınması zorunlu olan ve o iş için özel olarak düzenlenen belgelerden sayılacağı, dolayısıyla ihaleye ortak girişim olarak teklif veren istekliler açısından her bir ortak tarafından söz konusu belgenin ayrı ayrı sunulmasının gerektiği anlaşıldığından, bu doğrultuda yapılan İdari ş�artname düzenlemesinde mevzuata aykırılık bulunmadığı, dolayısıyla ilgilinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

                       2) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

İnceleme konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler"� başlıklı 25'inci maddesinde araçlara ilişkin olarak bir düzenleme yapılmamış olmakla birlikte, ş�artname'nin ekinde yer alan tabloda ihale konusu işte kullanılması öngörülen araçlara gün ve saat birimleri üzerinden yer verildiği görülmüştür.

Araçlara ilişkin detaylı düzenlemelerin yapıldığı Teknik ş�artname'nin ilgili maddelerinde  "Araçlar için günlük en az .... km mesafe yapacakları öngörülmüş olup günlük bazda bu miktarın aşılması durumunda yükleniciye herhangi bir nam ve hesap adı altında ödeme yapılmayacaktır.            Araçların aylık bazda yapması gereken km den daha az km yapması durumunda herhangi bir ücret kesintisi yapılmayacaktır. Ancak İDARE ve YÜKLENİCİ bu durumu göz önünde bulundurarak araçların gerekli çalışma düzenlemesini en ekonomik ve verimli bir biçimde belirlemek zorundadır."�  ifadelerine yer verildiği, aracın cinsine göre günlük yapılacak km bilgilerinin net olarak ş�artname'de gösterildiği, saat üzerinden teklif alınan araca ilişkin olarak ise günlük öngörülen çalışma saatlerinin belirtildiği görülmüştür.

Söz konusu düzenlemelerle ilgili olarak başvuru sahibi tarafından anılan düzenleme nedeniyle araçların yapacağı km'nin bir öneminin olmadığı, aylık bazda yapılması gereken km'den daha az km yapılması durumunda bile herhangi bir ücret kesintisi yapılmayacağına ilişkin yapılan düzenlemenin kamu kaynaklarının verimli kullanılması ilkesine aykırılık teşkil ettiği iddia edilmektedir.

İdarece araçlara ilişkin olarak, isteklilerden gün ve saat üzerinden teklif alındığı, başvuruya konu söz konusu Teknik ş�artname hükümlerinde, araçların günlük kullanılacağı saat ve mesafelerin net olarak belirlendiği, isteklilerin tekliflerini oluştururken idare tarafından yapılan ayrıntılı düzenlemelerde yer alan km ve saat bilgilerini kullanmaları gerektiği, idarece belirlenen mesafelerden daha fazla km yapılması durumunda ek bir ödemenin yapılmayacağı gibi az km yapılaması durumunda da ücret kesintisine gidilmeyeceğine yönelik yapılan düzenlemenin, tekliflerin oluşturulmasında herhangi bir tereddüt oluşturmayacağı anlaşılmıştır. Ayrıca söz konusu düzenlemenin istekliler açısından herhangi bir menfaat kaybına yol açmayacağı da göz önüne alındığında, araçlara ilişkin Teknik ş�artname düzenlemelerinin mevzuata aykırı olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı belirlenmiştir.

                       3) Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil giderler"� arasında araç giderlerine ilişkin bir belirleme yapılmadığı, birim fiyat teklif cetvelinde araçlara ilişkin birim fiyat tekliflerinin gün ve saat üzerinden alındığı, başvuru konusu araç giydirme hususuna ilişkin düzenlemenin Teknik ş�artname'de yer aldığı görülmüştür.

                       Teknik ş�artname'nin araçlara ilişkin maddelerinde, çift kabinli kasalı kamyonet, çift kabin pick-up, damperli kamyon, kamyonet, minibüs, traktör ve teleskopik platform aracı için araçların giydirmelerinin idarece istenilmesi durumunda bedeli yükleniciye ait olmak üzere yüklenici tarafından yaptırılacağı düzenlemesine yer verilmiştir.

                       İdarece yaklaşık maliyetin hesaplanmasına ilişkin belgeler incelendiğinde, araç giydirme giderine ilişkin bir hesaplamanın yapılmadığı görülmüştür. Araç giydirme giderlerinin teklif maliyetine dahil olduğuna dair İdari ş�artname veya birim fiyat teklif cetvelinde herhangi bir düzenlemenin olmadığı, Teknik ş�artname'de yer alan düzenlemelerde araç giydirme işleminin gerçekleştirileceğine dair kesin bir ifadenin yer almadığı, söz konusu hususta araç giydirme işleminin gerçekleştirilmemesi durumunun da söz konusu olabileceği, dolayısıyla gerçekleşmesi ihtimale dayalı bir hususa ilişkin maliyetin teklif fiyata dahil edilmesi gerektiğinin ileri sürülemeyeceği anlaşılmıştır. Söz konusu araçlar için idarece hesaplanan tutarın yaklaşık maliyet içerisindeki büyüklüğünün yanı sıra, araç giydirmeye ilişkin düzenlemenin yer aldığı 16 araç için ortaya çıkabilecek maliyetin önemsiz olarak nitelendirilebileceği de dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin ihalesiz iş gördürme ve bedelsiz olarak bir işi yükleniciye yaptırma anlamına gelmeyeceği anlaşıldığından başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

                       4) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler"� başlıklı 25'inci maddesinde  "25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince ödeyeceği her türlü ulaşım, sigorta, giyim, vergi (KDV hariç) ve benzeri giderler ile resim ve harç giderleri teklif fiyata dahildir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Bu işe ait sözleşmenin uygulanması esnasında çalıştırılacak vasıfsız ve vasıflı personele ödenecek ücretin, brüt asgari ücrete oranı aşağıdaki şekilde olacaktır.

- 164 Adet Vasıfsız İşçi Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 20 Fazlası)

- 25 Adet Vasıflı İşçi (ş�oför, Vasıta Ehliyetli) Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 30 Fazlası)

- 53 Adet Vasıflı İşçi (Marangoz, Kaynakçı, Sucu, Elektrikçi, Demirci, Boyacı, İnşaatçı, Park Bahçe Makinaları Kullanıcısı vb.) Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 30 Fazlası)

- 3 Adet Vasıflı İşçi (Loader Operatörü) Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 30 Fazlası)

- 17 Adet Vasıflı İşçi (Teknik Eleman) Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 50 Fazlası)

- 3 Adet Vasıflı İşçi (Ekip Çavuşu) Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 70 Fazlası)

- 5 Adet Vasıflı İşçi (Koordinatör) Çalıştırılması (Brüt Asgari Ücretin % 250 Fazlası)

Bu işte resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü çalışması yaptırılacak olup, ödenecek ücret aşağıdaki gibidir.

- 70 Adet Park-Bahçe İşçisi Çalıştırılması (70 işçi x 29 gün = 2030 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 20 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 70 Adet Park-Bahçe İşçisi Çalıştırılması (70 işçi x 29 gün = 2030 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 30 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 17 Adet Park-Bahçe İşçisi Çalıştırılması (17 işçi x 29 gün=493 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 50 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 3 Adet Ekip Çavuşu Çalıştırılması (3 işçi x 29 gün = 87 işçi x gün) brüt asgari ücterin % 70 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 5 Adet Koordinatör Çalıştırılması (5 işçi x 29 gün =145 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 250 fazlası, teklif fiyata dahildir.

Bu işte fazla saat ve fazla gün mesaisi yaptırılacak olup, ödenecek ücret aşağıdaki gibidir.

- 30 Adet Vasıfsız İşçi Çalıştırılması (30 işçi x 540 saat = 16200 işçi x saat) brüt asgari ücretin % 20 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 30 Adet Vasıflı İşçi Çalıştırılması (30 işçi x 540 saat = 16200 işçi x saat) brüt asgari ücretin % 30 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 17 Adet Vasıflı İşçi Çalıştırılması (17 işçi x 540 saat = 9180 işçi x saat) brüt asgari ücretin % 50 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 3 Adet Ekip Çavuşu Çalıştırılması (3 işçi x 540 saat = 1620 işçi x saat) brüt asgari ücretin % 70 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 5 Adet Koordinatör Çalıştırılması (5 işçi x 540 saat = 2700 işçi x saat) brüt asgari ücretin % 250 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 35 Adet Vasıfsız İşçi Çalıştırılması (35 işçi x 103 gün = 3605 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 20 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 35 Adet Vasıflı İşçi Çalıştırılması (35 işçi x 103 gün = 3605 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 30 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 17 Adet Vasıflı İşçi Çalıştırılması (17 işçi x 103 gün = 1751 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 50 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 3 Adet Ekip Çavuşu Çalıştırılması (3 işçi x 103 gün = 309 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 70 fazlası, teklif fiyata dahildir.

- 5 Adet Koordinatör Çalıştırılması (5 işçi x 103 gün = 515 işçi x gün) brüt asgari ücretin % 250 fazlası, teklif fiyata dahildir.

25.3.2. Yemek ve yol giderleri:

Yemek bedelinin günlük brüt tutarı 8,50-TL olarak hesaplanıp, aylık gün sayısı 26 gün esas alınarak personele ödenecek ve ücret bordrosunda gösterilecektir.

25.3.3. Bu madde boş bırakılmıştır.

25.3.4. Diğer giderler:

Giyim; Teknik şartnamede sayı ve özellikleri belirtilen işçi kıyafetlerini yüklenici ayni olarak karşılayacaktır. Bu giderler teklif fiyata dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Bu işte toplam çalıştırılacak personel sayısı 270 olup, yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınan kısa vadeli sigorta kolları prim oranı % 2 olarak tespit edilmiştir."�  düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ait birim fiyat teklif cetveli standart formunun işçilik giderlerine ilişkin kısmının ise aşağıdaki şekilde oluşturulduğu görülmüştür:

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Fazla Çalışma Ücreti"� başlıklı 41'inci maddesinde,

"Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü    madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

                       Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

                       Haftalık çalışma süresinin sözleşmelerle kırkbeş saatin altında belirlendiği durumlarda yukarıda belirtilen esaslar dahilinde uygulanan ortalama haftalık çalışma süresini aşan ve kırkbeş    saate kadar yapılan çalışmalar fazla sürelerle çalışmalardır. Fazla sürelerle çalışmalarda, her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde yirmibeş yükseltilmesiyle ödenir.

                       Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir.

                       İşçi hak ettiği serbest zamanı altı ay zarfında, çalışma süreleri içinde ve ücretinde bir kesinti olmadan kullanır.

                       63 üncü maddenin son fıkrasında    yazılı sağlık nedenlerine dayanan kısa veya sınırlı süreli işlerde ve 69 uncu maddede belirtilen gece çalışmasında fazla çalışma yapılamaz.

                       Fazla saatlerle çalışmak için işçinin onayının alınması gerekir.

                       Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz…."�  hükmü,

Anılan Kanun'un "Hafta tatili ücreti"� başlıklı 46'ncı maddesinde  "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde, işçilere tatil gününden önce 63 üncü maddeye göre belirlenen iş günlerinde çalışmış olmaları koşulu ile yedi günlük bir zaman dilimi içinde kesintisiz en az yirmidört saat dinlenme (hafta tatili) verilir.

Çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücreti tam olarak ödenir…"�  hükmü,

 "Ücret şekillerine göre tatil ücreti"� başlıklı 49'uncu maddesinde  "İşçinin tatil günü ücreti çalıştığı günlere göre bir güne düşen ücretidir…"�  hükmü,

"Çalışma süresi"� başlıklı 63 üncü maddesinde  "Genel bakımdan çalışma süresi haftada en çok kırkbeş saattir. Aksi kararlaştırılmamışsa bu süre, işyerlerinde haftanın çalışılan günlerine eşit ölçüde bölünerek uygulanır…"�  hükmü bulunmaktadır.

2429 sayılı Ulusal Bayram ve Genel Tatiller Hakkında Kanun'un 2'nci maddesinde,

"Aşağıda sayılan resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü genel tatil günleridir.

A) Resmi bayram günleri şunlardır:

1.  23 Nisan günü Ulusal Egemenlik ve Çocuk Bayramıdır.

2. 19 Mayıs günü Atatürk’ü Anma ve Gençlik ve Spor Bayramı günüdür.

3. 30 Ağustos günü Zafer Bayramıdır.

B) Dini bayramlar şunlardır:

1. Ramazan Bayramı; Arefe günü saat 13.00′ten itibaren 3,5 gündür.

2. Kurban Bayramı; Arefe günü saat 13.00′ten itibaren 4,5 gündür.

C) 1 Ocak günü yılbaşı tatili,  1 Mayıs günü Emek ve Dayanışma Günü  tatilidir.

D)Ulusal, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü ve 1 Mayıs günü resmi daire ve kuruluşlar tatil edilir.

Bu Kanunda belirtilen Ulusal Bayram ve genel tatil günleri; Cuma günü akşamı sona erdiğinde müteakip Cumartesi gününün tamamı tatil yapılır.

Mahiyetleri itibariyle sürekli görev yapması gereken kuruluşların özel kanunlarındaki hükümler saklıdır.

29 Ekim günü özel işyerlerinin kapanması zorunludur."�  hükmü,

3 üncü maddesinde ise;  "A) Hafta tatili Pazar günüdür. Bu tatil 35 saatten az olmamak üzere Cumartesi günü en geç saat 13.00′ten itibaren başlar.

B) 394 sayılı Hafta Tatili Kanunu, 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, 1475 sayılı İş Kanunu ve diğer kanunlardaki hafta tatili ile ilgili hükümler saklıdır."�  hükmü yer almaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler"� başlıklı 78'inci maddesinde "78.8.  Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

....

78.22. Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir."� açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde, çalışılmayan hafta tatili günü için işveren tarafından bir iş karşılığı olmaksızın o güne dair ücretin tam olarak ödeneceği, haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma mahiyetinde olduğu ve bu durumda işçiye her bir saat fazla çalışma için normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 oranında artırılarak ödeneceği, yedi günlük zaman dilimi içerisinde haftanın herhangi bir gününde kesintisiz en az yirmidört saat hafta tatili verileceği ve tatilden önceki günlerde mevzuatta öngörülen süre kadar çalışmış olan işçinin hafta tatilinde de çalıştırılması halinde bu çalışmanın "fazla çalışma"� olarak değerlendirilmesi gerektiği anlaşılmaktadır.

Bununla birlikte, hafta tatili günlerinde yapılacak çalışmalar 45 saati aşan çalışmalar olacağından ve 45 saati aşan fazla çalışmalarda işçi ücreti her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödeneceğinden, hafta tatilleri için yapılacak çalışmaların "saat"� üzerinden, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmaların ise "gün"� birimi üzerinden alınması gerekmektedir.

İdari ş�artname ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda yapılan düzenlemelere göre, işçilere ilişkin olarak 4 farklı ücretin ödeneceğinin öngörüldüğü görülmektedir:

-              İşçi çalıştırılması karşılığında ödenecek olan brüt asgari ücret,

-              İşçilerin ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalıştırılması karşılığında ödenecek olan ücret

-              Fazla çalışma karşılığı saat üzerinden ödenecek olan ücret,

-              Fazla çalışma karşılığı gün üzerinden ödenecek olan ücret.

Örneğin, 5 adet koordinatöre brüt asgari ücretin %250 fazlası oranında ödenecek olan asgari ücretin yanı sıra, işin süresi boyunca (yıllık 14,5 gün üzerinden) 29 gün olarak hesaplanan ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması karşılığı ile, (yıllık 270 saat üzerinden) 540 saat olarak hesaplanan fazla çalışma karşılığı ücret ödeneceği düzenlenmiştir. Sayılanlara ek olarak, "fazla gün çalışması"� adı altında 103 gün olarak hesaplanan çalışmanın karşılığı ücretin gün üzerinden teklif edilmesine yönelik düzenlemenin yapıldığı görülmüştür.

Yukarıda aktarıldığı şekilde yapılan düzenlemeler, asgari ücretin %50 fazlasının ödeneceği öngörülen 17 vasıflı işçinin (teknik eleman), asgari ücretin %70 fazlasının ödeneceği öngörülen 3 ekip çavuşunun ve asgari ücretin %250 fazlasının ödeneceği öngörülen 5 koordinatörün tamamı için geçerlidir.

Söz konusu düzenlemeler neticesinde, ihale konusu iş kapsamında çalıştırılması öngörülen işçiler açısından, işin süresi dikkate alınarak gerek ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması gerekse fazla çalışma süreleri, mevzuata göre öngörülebilecek üst limitten belirlenmiş olmakla birlikte, bu sürelerin haricinde fazla çalıştırma öngörülebilmesi imkan dahilinde bulunmamaktadır. Dolayısıyla söz konusu doküman düzenlemeleri ile çalıştırılacak işçiler için "fazla gün çalışması"� adı altında 4857 sayılı Kanun'un 41'inci maddesinde yer alan 270 saatlik fazla çalışma üst limitinin üzerinde fazla çalışma öngörülmesi mevzuata açık aykırılık taşımaktadır.

Diğer yandan, İdari ş�artname'nin "Fiyat farkı"� başlıklı 46'ncı maddesinde fiyat farkı verileceğinin düzenlendiği, ayrıca işin gerçekleştirilmesi aşamasında iş artışı veya eksilişlerinin de ihtimal dahilinde olduğu hususları dikkate alındığında, birim fiyat teklif cetvelinde "fazla gün çalışması"� adı altında düzenlenen fazla çalışmanın "saat"� birimi üzerinden düzenlenmesi gerekirken "gün"� birimi üzerinden belirlenmesinin sözleşmenin ifası aşamasında karışıklığa yol açacağı anlaşılmıştır. Bununla birlikte, düzenlenen birim fiyat teklif cetvelinin, işçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak olan ulusal bayram ve genel tatil günlerinde gerçekleştirilecek çalışma ve fazla çalışma iş kalemlerine ilişkin açılan satırlarında toplam tatil günü/fazla çalışma saatinin yer alması gerekirken işçi başına düşen miktarlara yer verilmesinin mevzuata aykırı olduğu da tespit edilmiştir.

Sonuç olarak, gerek işçiler için öngörülen fazla çalışma sürelerinin mevzuatta yer alan üst limitlerin üzerinde belirlenmesi, gerekse fazla gün çalışması adı altında saat birimi üzerinden teklif alınması gereken fazla çalışmanın gün birimi üzerinden belirlenmesi şeklindeki söz konusu aykırılıkların düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.