İhale dokümanına, idarenin hizmet alımı kapsamında çalışacak personelin işten çıkarılmasını isteyebileceği yönünde, hüküm konulabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Gebze Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğütarafından 27.06.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Parkların ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı İşi"� ihalesine ilişkin olarak Lilyum İlaçlama Temizlik Peyzaj Yemek Sosyal Hizmetler San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 23.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 02.07.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.07.2014tarih ve 23522sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/2235sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

                     
1 ) Teknik ş�artname'nin "Çalışma Programı"� başlıklı 6'ncı maddesinde yer alan "Yüklenicinin, görevini yapmayan veya yetersiz yapan verimsiz personeli idarenin yükleniciye tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde değiştirmek zorunda olduğu, Yüklenicinin, idare adına çalıştırdığı personelinde yetersizlik ve disiplinsizlik görülmesi halinde idarenin talebi doğrultusunda işten uzaklaştırılmasını ve yerine yeni eleman konulmasından sorumlu olup, iş kanunu ile ilgili yönetmelikler çerçevesinde bu işleri yapmakla yükümlü olduğu, işten ayrılan personelin yerine en geç 3 gün içerisinde yeni personel alınacağı ve boş geçen günlerin günlük yevmiyelerinin hak edişten düşüleceği"�ne yönelik düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu hükümleri ve Kamu İhale Genel Tebliği açıklamalarına aykırı olduğu,

                   
2 ) İhale konusu işte çalıştırılacak olan vasıflı personellerden teknikerin ücretinin asgari ücretin %188 fazlası, sekreterin ücretinin ise asgari ücretin %132 fazlası olarak belirlendiği, ancak söz konusu ücretlerin piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğu, bu durumun teklif tutarlarının yükselmesine ve dolayısıyla kamu zararına sebep olacağı, 4734 sayılı Kanun'un 5'inci maddesinde yer alan temel ilkelerden "ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılması"� ilkelerinin gözetilmediği,

                   
3 ) İhale konusu işte çalışacak personele ayni olarak ödenecek 19,33 TL yemek ücretinin piyasa rayiç bedellerinin çok üzerinde belirlendiği, bu durumun sunulan tekliflerin yükselmesine ve dolayısıyla kamu zararına sebep olacağı,   ayrıca Gelir Vergisi Kanunu'na göre günlük 11,70 TL'nin üzerindeki yemek bedelinin yükleniciye fazladan vergi yükü getireceği göz önüne alındığında, kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmediği,

4) Özel İdari ş�artname'nin 15.(h) maddesinde yer alan düzenlemede tatil günlerinde çalışılacağının belirtildiği, ancak çalışılacak gün ve personel sayısının belirtilmediği, ayrıca birim fiyat teklif cetveli standart formunda ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalar için ayrı bir satır açılmadığı, söz konusu belirsizliğin ihaleye sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında teklif fiyata dahil olacak giderler"� başlıklı 78.26'ncı maddesinde   "4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir."�  açıklaması,

                       Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin "İdare ve Kontrol Teşkilatının itiraz hakkı"�  başlıklı 11'inci maddesinde   "İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (Teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır."�  düzenlemesi yer almaktadır.

Başvuru konusu ihaleye ilişkin Teknik ş�artname'nin "Çalışma Programı"� başlıklı 6'ncı maddesinde " "¦ İdarenin uygun görmediği mazeretlerde personel yok sayılacak ve puantajda çalışmadığı gösterilecektir.

Yüklenici, görevini yapmayan veya yetersiz yapan verimsiz personeli idarenin yükleniciye tebliğ tarihinden itibaren 3 gün içerisinde değiştirmek zorundadır.

Yüklenicinin taahhüdü altında bulunan personel idarenin istediği yerlerde çalıştırabilecektir.

Yüklenici, idare adına çalıştırdığı personelinde yetersizlik ve disiplinsizlik görülmesi halinde en kısa zamanda bu gibi personelin idarenin talebi doğrultusunda işten uzaklaştırılmasını ve yerine yeni eleman konulmasından sorumlu olup, iş kanunu ile ilgili yönetmelikler çerçevesinde bu işleri yapmakla yükümlüdür. İşten ayrılan personelin yerine en geç 3 gün içerisinde yeni personel alınır ve boş geçen günlerin günlük yevmiyeleri hak edişten düşülür."� düzenlemesine yer verilmiştir.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin yukarıda aktarılan 78.26'ncı maddesinde işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere ihale dokümanında yer verilemeyeceği belirtilmiş, bununla birlikte Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 11'inci maddesinde idarenin işyerinde bulunmasına veya çalıştırılmasına engel durum olduğunu tespit ettiği, uygun davranmadığı ya da işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü personelin işyerinden veya iş başından uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğu düzenlenmiştir.

Bu itibarla Teknik ş�artname'nin 6'ncı maddesinde yer alan düzenlemenin işe alınacak ya da işten çıkarılacak personelle ilgili bütün yetkiyi idareye veren nitelikte bir düzenleme olmadığı, idarenin Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinden almış olduğu yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yüklenicinin üzerinde denetim yetkisinin bulunduğu dikkate alındığında, söz konusu düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Başvuruya konu ihaleye ait İdari ş�artname'nin 2.1.(a) maddesinde ihale konusu işin adının "Parkların ve Yeşil Alanların Bakımı Hizmet Alımı İşi"� şeklinde belirtildiği, işin miktarı ve türünün "30 ay süre ile 223 adet vasıflı ve vasıfsız işçi, 2 ad. kamyonet ve 1 ad. kamyon çalıştırılması hizmet alımı işi"� olarak belirlendiği,

Aynı ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler"� başlıklı 25'inci maddesinde "25.1. Sözleşmenin uygulanması sırasında, ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç vb. giderleri yükleniciye aittir.

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1- Mühendis'e (Peyzaj Mim.) asgari ücretin en az % 262 fazlasını,
2- Tekniker'e (Peyzaj Teknk.) asgari ücretin en az % 188 fazlasını,
3- Sekreter'e asgari ücretin en az % 132 fazlasını,
4- Kaldırımcı Usta Başı'na asgari ücretin en az % 52 fazlasını,
5- Kaldırımcı Ustası'na asgari ücretin en az % 38 fazlasını,
6- Boyacı Ustası'na asgari ücretin en az % 38 fazlasını,
7- Su Tesisat Ustası'na asgari ücretin en az % 38 fazlasını,
8- Bahçıvan ve Fidan Usta Başı'na % 33 fazlasını,
9- Bahçıvan ve Fidan Ustası'na % 21 fazlasını,
10- Kaynak Ustası'na asgari ücretin en az % 38 fazlasını,
11- Elektrik Ustası'na asgari ücretin en az % 38 fazlasını,
12- Ağır Kamyon ş�oförü'ne asgari ücretin en az % 59 fazlasını,
13- Makine Tamircisi'ne asgari ücretin en az % 38 fazlasını,
14- Vasıfsız (Düz) İşçi' ye en az asgari ücret, [ 16 ( on altı ) yaş üzeri belirlenen ] vermek suretiyle maaş belirlemesi yapacaktır.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici ; çalıştırdığı personele net maaşlarının yanında;
a) Çalışılan her gün için Brüt 19,33-TL. yemek ücretini ayni olarak ödemek zorundadır.
b) Yemek bedeli işçilere; 26 (yirmialtı) gün üzerinden ödenecektir. Raporlu ve izinli olunan günler için yemek ücreti ödenmez.
c) Yüklenici; ayni olarak verilecek yemek bedeli için işçilere kart kullanımını tahsis edecek ve bu kartla yüklenicinin Gebze İlçesinde anlaşma yapacağı en az 3 adet market ve restoranla işçilere alışveriş imkanı sağlayacaktır.
d) Yol bedeli ödenmeyecektir.
e) Yüklenici, tüm personelinin kullanacağı iş kıyafetleri ve iş güvenliği malzemelerini iş başlangıç tarihinin ilk haftasında teslim ederek işe başlatmak zorundadır.
Kullanılacak olan iş elbiseleri İş Sağlığı ve Güvenliği teknik şartnamesine uygun, 1.sınıf malzeme olacaktır. Uygun kıyafetlerin seçimi için yüklenici en az üç farklı firmanın ürününü idareye sunacak ve uygun kıyafet ve malzemeler idarenin onayı dahilinde alınacaktır.
Kullandırılacak olan iş elbiseleri yazlık ve kışlık dönem olarak 30 aylık dönem için idarenin onayı ile sırası ile aldırılacaktır.
İş elbiselerinde ?Gebze Belediyesi Park ve Bahçeler Müdürlüğü? yazısı ve logosu belirgin bir şekilde yazdırılmak zorundadır.
Tüm teslimatlar imza karşılığı dağıtılarak, teslimata dair belge İdareye verilmek zorundadır.
Birim Fiyat Teklif Cetveli fiyatlandırılırken; aşağıdaki tabloda belirtilen iş kıyafetleri ve iş güvenliği malzemelerinin toplam bedeli yazılacaktır.
 

"¦25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir. Tüm personelin İşçilik hesabında kullanılacak olan kısa vadeli sigorta risk prim oranı % 2′dir."�düzenlemesinin yer aldığı görülmüştür.

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin "Çalışanların özlük hakları"� başlıklı 38'inci maddesinde "Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır."� düzenlemesi bulunmaktadır.

                      Her ne kadar başvuru sahibi tarafından, peyzaj teknikeri ve sekretere ödenecek ücretin piyasa rayiçlerinin üzerinde olduğu iddia edilmekte ise de, Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 38'inci maddesi uyarınca yüklenicinin işçilerin ihale konusu iş ile aynı tipteki bir iş için mevzuatla belirlenenden daha az olmayan ücret almasını sağlamakla yükümlü olduğu, İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde yer alan düzenlemenin işçi haklarını korumaya yönelik olduğu dikkate alındığında, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmamıştır.

1. Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

Başvuru konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde "25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici çalıştırdığı personele net maaşlarının yanında;

a) Çalışılan her gün için Brüt 19,33-TL. yemek ücretini ayni olarak ödemek zorundadır.
b) Yemek bedeli işçilere; 26 (yirmialtı) gün üzerinden ödenecektir. Raporlu ve izinli olunan günler için yemek ücreti ödenmez.
c) Yüklenici; ayni olarak verilecek yemek bedeli için işçilere kart kullanımını tahsis edecek ve bu kartla yüklenicinin Gebze İlçesinde anlaşma yapacağı en az 3 adet market ve restoranla işçilere alışveriş imkanı sağlayacaktır."�düzenlemesine yer verilmiştir.

                      İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında yemek ücreti belirlenirken Gebze Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü ile yazışma yapıldığı ve Park ve Bahçeler Müdürlüğünün 17.03.2014 tarihli ve 164005 sayılı yazısında Belediyede işçi statüsünde bulunan personele 2014 yılı için toplu iş sözleşmesi gereği brüt 19,33 TL öğle yemeği ücreti ödendiğinin belirtildiği görülmüştür. Dolayısıyla idare tarafından yemek bedeli yaklaşık maliyeti tespit edilirken ilgili idare tarafından daha önce gerçekleştirilmiş benzer işlerdeki fiyatların kullanıldığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.15'inci maddesinde yer alan "  Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir."� açıklaması çerçevesinde, İdari ş�artname'de yemek bedelinin ayni olarak karşılanması öngörülmüş ise, ayrıca nakdi bir bedel belirlenmemesi gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde çalışılan her gün için brüt 19,33 TL yemek ücretinin ayni olarak ödeneceği belirtilmekte ve aynı maddenin devamında, ayni olarak verilecek yemek bedeli için yüklenici tarafından işçilere kart kullanımı tahsis edileceği ve bu kartla yüklenicinin Gebze ilçesinde anlaşma yapacağı en az 3 market ve restoranla işçilere alışveriş imkânı sağlayacağı düzenlenmektedir.

Bu durumda, yüklenici tarafından kart kullanımı tahsis edilmek suretiyle yemek bedelinin ayni olarak personele ödenmesinin hedeflenmekte olduğu ve kart ile aylık 26 gün üzerinden kullanılabilecek miktarın 19,33 TL/gün olduğunun düzenlendiği anlaşılmakta olup, yemek bedelinin ne şekilde teklif fiyata dahil edileceği hususunda tereddüt bulunmadığı, söz konusu düzenlemenin sağlıklı teklif hazırlanmasına engel olmadığı görülmektedir. Bu itibarla başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.

                   
4 ) Başvuru sahibinin 4'üncü iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname'ninteklif fiyata dahil olan giderlerin düzenlendiği 25'inci maddesinde ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personel ve sayısına ilişkin herhangi bir düzenlemeye yer verilmediği görülmüştür.

İhale dokümanı kapsamında istekli olabileceklere verilen birim fiyat teklif cetveli standart formu ise aşağıdaki şekilde düzenlenmiş olup, cetvelde ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması için ayrı bir satır açılmamıştır:

Bununla birlikte Özel İdari ş�artname'nin 15.(h) maddesinde "Yüklenicinin çalıştırdığı personel Resmi Tatil, Dini ve Milli Bayramlar olmak üzere, Park ve Bahçeler Müdürlüğü'nün belirlediği program doğrultusunda çalışır. Çalışmanın tatil günlerinde olması durumunda personele çalıştığı gün karşılığında izin verilir."� düzenlemesine yer verildiği tespit edilmiştir.

Bu çerçevede, Özel İdari ş�artname'de ulusal bayram ve genel tatil günlerine çalışma yapılacağı belirtilmesine karşın, çalışacak personel sayısı ile çalışılacak gün sayısının belirtilmediği, bu günlerde çalışacak personele izin verileceğine yönelik bir düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.

                      4857 sayılı İş Kanunu'nun "Fazla çalışma ücreti"� başlıklı 41inci maddesinde "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. 63 üncü   madde hükmüne göre denkleştirme esasının uygulandığı hallerde, işçinin haftalık ortalama çalışma süresi, normal haftalık iş süresini aşmamak koşulu ile, bazı haftalarda toplam kırkbeş saati aşsa dahi bu çalışmalar fazla çalışma sayılmaz.

                        Her bir saat fazla çalışma için verilecek ücret normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının yüzde elli yükseltilmesi suretiyle ödenir.

"¦Fazla çalışma veya fazla sürelerle çalışma yapan işçi isterse, bu çalışmalar karşılığı zamlı ücret yerine, fazla çalıştığı her saat karşılığında bir saat otuz dakikayı, fazla sürelerle çalıştığı her saat karşılığında bir saat onbeş dakikayı serbest zaman olarak kullanabilir."� hükmü,

                    "Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışma"� başlıklı 44'üncü maddesinde "Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde işyerlerinde çalışılıp çalışılmayacağı toplu iş sözleşmesi veya iş sözleşmeleri ile kararlaştırılır. Sözleşmelerde hüküm bulunmaması halinde söz konusu günlerde çalışılması için işçinin onayı gereklidir.

                  Bu günlere ait ücretler 47 nci maddeye göre ödenir."�hükmü,

                  Anılan Kanun'un "Genel tatil ücreti"� başlıklı 47'inci maddesinde "Bu Kanun kapsamına giren işyerlerinde çalışan işçilere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tatil günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretleri tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için bir günlük ücreti ödenir.

                  Yüzde usulünün uygulandığı işyerlerinde işçilerin ulusal bayram ve genel tatil ücretleri işverence işçiye ödenir."�hükmü,

İhale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78'inci maddesinde "78.8.  Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir.

78.22. Brüt asgari ücret veya üzerinde ücret ödenmesi öngörülen personelin varsa nakdi yol ve yemek bedeli dahil aylık (78.12 nci maddeye göre gün üzerinden teklif alınan hallerde günlük) ücreti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalara ilişkin ücretler gibi ayrı ayrı hesaplanması gereken her bir işçilik maliyeti için birim fiyat teklif cetvelinde ayrı satır açılması, malzeme giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi zorunludur. Ayrıca, ayni teklif verileceği belirtilen yemek ve yol giderlerinin de ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi esastır. Ancak, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 10 uncu maddesinin beşinci fıkrasına göre işçi sayısı üzerinden teklif alınması idarece uygun görülmeyen iş kaleminin/kalemlerinin bulunduğu personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalesinin birim fiyat teklif cetvelinde, bu iş kalemi/kalemleri kapsamındaki işlerde çalıştırılmak üzere ihale dokümanında asgari sayısı belirtilen personele ilişkin maliyetlere işçilik kaleminde değil, ait olduğu iş kalemi içerisinde yer verilecek ve istekliler de tekliflerini buna göre sunacaklardır.

Bununla birlikte, söz konusu personelin fazla çalışma yapması ve/veya ulusal bayram ve/veya genel tatil günlerinde çalıştırılması öngörülüyor ise, 78.8. maddesine göre çalışılacak gün ve personel sayısı ile toplam fazla çalışma saati belirlenirken, bu personel de dikkate alınmak suretiyle maliyet hesaplaması yapılarak ulusal bayram ve genel tatil günleri iş kalemi ile fazla çalışma iş kalemine dahil edilecektir."� açıklaması bulunmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun yukarıda anılan maddelerinde çalışma süresinin haftada en çok kırkbeş saat olduğu, "haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalar"�ın "fazla çalışma"� şeklinde tanımlandığı ve her bir saat fazla çalışma için verilecek ücretin normal çalışma ücretinin saat başına düşen miktarının %50 yükseltilmesi suretiyle ödeneceği ya da zamlı ücret yerine, fazla çalışılan her saat karşılığında bir saat otuz dakika, fazla sürelerle çalışılan her saat karşılığında bir saat onbeş dakikanın serbest zaman olarak kullanılabileceği, resmi ve dini bayram, genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalara ise çalışılmaması halinde ödenecek olan bir günlük ücret ile çalışılması halinde çalışma karşılığında ödenecek olan bir günlük ücret olmak üzere toplam iki günlük ücretin ödeneceği belirtilmiştir.

                  Dolayısıyla "fazla çalışma"� ve "ulusal bayram, genel tatil günleri çalışması"�nın farklı kavramlar olduğu, 4857 sayılı İş Kanunu'nda söz konusu zamanlarda yapılacak çalışmalara ödenecek ücretlerin farklı şekilde belirlendiği, fazla çalışma yapılması halinde zamlı ücret yerine serbest zaman kullanılması mümkün olmasına karşın, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yapılacak çalışmalarda serbest zaman kullandırılması yerine iki günlük ücretin ödenmesinin zorunlu olduğu anlaşılmaktadır.

                      Bu çerçevede incelemeye konu ihaleye ait Özel İdari ş�artname'nin 15.(h) maddesinde yer alan düzenlemede ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personele izin kullandırılacağının belirtildiği dikkate alındığında, personelin o günlük çalışması karşılığında hak kazandığı 1 günlük ücretin ödenmemesinin söz konusu olacağı görülmüş olup, anılan düzenleme 4857 sayılı İş Kanunu'nun 47'nci maddesine aykırı bulunmuştur.

Ayrıca İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde ve birim fiyat teklif cetveli standart formunda,   ulusal bayram ve genel tatil günlerinde çalışacak personelin sayısına ve çalışma süresine ilişkin açık bir düzenleme yapılmaması Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78'inci maddesine de uygun bulunmamıştır. Bu itibarla ihale dokümanında yer alan çelişkili düzenlemelerin sağlıklı teklif verilmesine engel olduğu anlaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde bulunmuştur.

                  Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (a) bendi gereğince ihalenin iptaline,

Esasta
     Oybirliği, gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

EK GEREKÇE

                      Başvuru sahibinin itirazen şikayet dilekçesinde "İhale konusu işte çalışacak personele ayni olarak ödenecek 19,33 TL yemek ücretinin piyasa rayiç bedellerinin çok üzerinde belirlendiği, bu durumun sunulan tekliflerin yükselmesine ve dolayısıyla kamu zararına sebep olacağı,   ayrıca Gelir Vergisi Kanunu'na göre günlük 11,70 TL'nin üzerindeki yemek bedelinin yükleniciye fazladan vergi yükü getireceği göz önüne alındığında, kaynakların verimli kullanılması ilkesinin gözetilmediği"� şeklinde belirtilen üçüncü iddiası kapsamında Kurul çoğunluğunca "itirazen şikayet başvurusunun reddine"�karar verilmiştir.

Başvuru sahibinin itirazen şikayet başvuru dilekçesinde belirttiği üçüncü iddiası kapsamında yapılan incelemeye göre;

Başvuru konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde "25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yüklenici çalıştırdığı personele net maaşlarının yanında;

a) Çalışılan her gün için Brüt 19,33-TL. yemek ücretini ayni olarak ödemek zorundadır.

b) Yemek bedeli işçilere; 26 (yirmialtı) gün üzerinden ödenecektir. Raporlu ve izinli olunan günler için yemek ücreti ödenmez.

c) Yüklenici; ayni olarak verilecek yemek bedeli için işçilere kart kullanımını tahsis edecek ve bu kartla yüklenicinin Gebze İlçesinde anlaşma yapacağı en az 3 adet market ve restoranla işçilere alışveriş imkanı sağlayacaktır."�düzenlemesine yer verilmiştir.

                      İdarece gönderilen ihale işlem dosyası incelendiğinde, yaklaşık maliyetin tespiti aşamasında yemek ücreti belirlenirken Gebze Belediye Başkanlığı Park ve Bahçeler Müdürlüğü ile yazışma yapıldığı ve Park ve Bahçeler Müdürlüğünün cevabi yazısında Belediyede işçi statüsünde bulunan personele 2014 yılı için toplu iş sözleşmesi gereği brüt 19,33 TL öğle yemeği ücreti ödendiğinin belirtildiği görülmüştür. Dolayısıyla idare tarafından yemek bedelinin yaklaşık maliyeti tespit edilirken ilgili idare tarafından daha önce gerçekleştirilmiş benzer işlerdeki fiyatların kullanıldığı anlaşılmıştır.

Diğer yandan ihale ilan tarihi itibariyle yürürlükte bulunan Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78.15'inci maddesinde yer alan "Çalışacak personelin yemek ve yol maliyetlerinin isteklilerce ayni olarak karşılanmasının öngörüldüğü işlerde, bu ihtiyaçların isteklilerce ayni olarak karşılanacağı idari şartnamelerin ilgili maddesinde belirtilecek ve aylık gün sayısı gösterilecek, ancak buna ilişkin bir bedel öngörülmeyecek, personelin bu ihtiyaçlarının karşılanmasına ilişkin kriterler ve asgari standartlar (yemek çeşidi, kalori vb.) ise ihale dokümanının ilgili bölümünde belirlenecektir. Bu şekilde verilen tekliflerin değerlendirilmesinde ise tekliflerin söz konusu ayni ödemeleri de içerdiği kabul edilerek değerlendirmeler buna göre yapılacaktır. İstekliler, ayni olarak karşılayacakları yemek ve yol maliyetleri için bir bedel öngörecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasına verdiği cevapta bu bedeli belgelendirecektir."� açıklaması çerçevesinde, İdari ş�artname'de yemek bedelinin ayni olarak karşılanması öngörülmüş ise, ayrıca nakdi bir bedel belirlenmemesi gerekmektedir.

Ancak incelemeye konu ihale dokümanında yemek bedelinin ayni olarak verileceği belirtilmesine karşın, aynı zamanda günlük brüt 19,33 TL tutarında nakdi yemek bedeli de belirlenmiştir. Bu çerçevede, ihale dokümanındaki yemek giderine ilişkin belirsizlik ve çelişkili düzenlemeler nedeniyle sağlıklı bir asgari işçilik maliyeti hesabı yapılmasının mümkün olmadığı, düzenlemenin, yemeğin personele verilecek kartla dışarıda istenilen lokantadan temin edilebilmesine olanak sağlayacağı anlaşılmakta ise de, böyle bir uygulama da mevzuata aykırı olacağından, tekliflerin eşit şartlarda değerlendirilemeyeceği kanaatine ulaşıldığından, başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.

Açıklanan nedenlerle, İdari ş�artname'nin 25'inci maddesinde yer verilen yemek giderine ilişkin düzenleme belirsiz ve çelişkili olduğundan bu hususun da ihalenin iptali gerekçeleri arasında yer alması gerektiği yönündeki düşüncemle  Kurul çoğunluğunca alınan "ihalenin iptaline"�niteliğindeki karara katılıyorum.