İhale dokümanında, işçiler için bir yıl için 270 saatin üstünde fazla mesai öngörülmesi ihalenin iptali sonucunu doğurur mu?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Çubuk Belediye Başkanlığı Temizlik İşleri Müdürlüğütarafından 02.07.2014tarihinde açık ihale usulüile yapılan "Çubuk Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün Sorumluluk Alanlarında Gerçekleştireceği Temizlik Hizmetlerinde Görevlendirilmek Üzere Personel Hizmet Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Tek-Tem Sosyal Hizmetler Tur. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin 26.06.2014tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 01.07.2014tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.07.2014tarih ve 22573sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.07.2014tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2014/2180sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

                   
1 ) İdari ş�artname’de yer alan kişi başı yılda 384 saat fazla çalışma yapılacağına yönelik düzenlemenin İş Kanunu’na aykırılık teşkil ettiği,

                   
2 ) Sözleşme tasarısında ve teknik şartnamede cezalara ilişkin düzenlemelerin bulunduğu, söz konusu düzenlemelerin çelişkili olduğu, ayrıca Teknik ş�artname’de yer alan düzenlemelerde cezaların miktar olarak düzenlenmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

                      İdari ş�artname'nin 2'nci maddesinde işin adı "Çubuk Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün Sorumluluk Alanlarında Gerçekleştireceği Temizlik Hizmetlerinde Görevlendirilmek Üzere Personel Hizmet Alımı"�, türü ve miktarı "Çubuk Belediyesi Temizlik İşleri Müdürlüğü’nün sorumluluk alanlarında gerçekleştireceği temizlik hizmetlerinde görevlendirilmek üzere 72 kişilik personel hizmet alımı"� olarak düzenlenmiştir.

"Teklif fiyata dahil olan giderler"� başlıklı 25'inci maddesinde ise, "... 25.3. Teklif fiyata dahil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

Sıra No Unvanı/Niteliği Brüt asgari ücrete fazlası Adet(Kişi)

1- Ekip ş�efi Yardımcısı (Kontrol Görevlisi) %50 (2 Adet)

2- Araç Bakım ve Tamir Ustası %25 (1 Adet)

3- Bekçi %20 (2 Adet)

4- ş�oför %25 (16 Adet)

5- Operatör %25 (1 Adet)

6-Temizlik İşçisi (Vasıfsız Eleman) %20 (50 Adet) ,

Toplam 72 Kişi

Resmi tatil günleri :

Bu iş kapsamında Resmi tatil günlerinde işin süresi boyunca çalıştırılacak her bir personel için 29 gün çalışma yapılması öngörülmektedir. Çalıştırılacak personelin kendi vasfı üzerinden ödeme yapılacak ve işçi maaş bordrosunda gösterilecektir.

Kişi başı toplam çalışılacak gün sayısı (gün/iş süresi) : 29 gün

Toplam çalıştırılacak personel sayısı : 72 kişi

Toplam çalışılacak gün sayısı : 29 gün x 72 kişi = 2088 gün / iş süresi

Fazla Çalışma Durumu :

Bu iş kapsamında işin süresi boyunca sadece Ekip ş�efi Yardımcıları için; 2 kişi x 32 saat/ay x 24 ay = 1536 saat çalışma yapılması öngörülmektedir. Çalıştırılacak personelin kendi vasfı üzerinden ödeme yapılacak ve işçi maaş bordrosunda gösterilecektir"�düzenlemesi bulunmaktadır.

Birim fiyat teklif cetvelinin ikinci kısmının 7 sıra nolu iş kalemi aşağıdaki şekildedir.

İdari ş�artname'de yer alan düzenleme incelendiğinde, her bir ekip şefi yardımcısının bir yıl içinde 32×12=384 saat fazla çalışma yapacağı anlaşılmaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun 41'inci maddesinde "Ülkenin genel yararları yahut işin niteliği veya üretimin artırılması gibi nedenlerle fazla çalışma yapılabilir. Fazla çalışma, Kanunda yazılı koşullar çerçevesinde, haftalık kırkbeş saati aşan çalışmalardır. ... Fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamaz. ..."� hükmü bulunmaktadır.

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 78'inci maddesinde ise "78.8. Ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü ve yılbaşı günü) yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi, fazla çalışmalar için ise aynı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücret üzerinden; idari şartnamede brüt asgari ücretin yüzde (%) fazlası öngörülmüş ise bu tutar üzerinden hesaplanacaktır. Bu durumda, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından çalışılacak gün ve personel sayısı ile fazla çalışma yapılacak hallerde toplam fazla çalışma saati ihale dokümanında belirtilecektir."� açıklaması bulunmaktadır.

İş Kanunu'nun 41'inci maddesinde haftalık 45 saati aşan çalışmaların fazla çalışma olduğu ve fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı düzenlenmiştir.

İdari ş�artname'nin 25.3.1'nci maddesinde yer alan söz konusu düzenlemenin İş Kanunu'nun 41'nci maddesine aykırı olduğu hususunda şüphe bulunmamakla birlikte, başvurunun sonuçlandırılabilmesi için söz konusu aykırılığın teklif verilmesine, tekliflerin değerlendirilmesine ya da işin gerçekleştirilmesine engel nitelikte olup olmadığının irdelenmesi gerekmektedir.

Bu doğrultuda;

a) İş Kanunu'nun 41'nci maddesi hükmü karşısında İdari ş�artname'nin başvuru konusu maddesinde yer alan düzenlemenin sözleşmenin gerçekleştirilmesi aşamasında uygulanabilirliğinin zaten bulunmadığı, bu durumda meydana gelecek iş eksilişinin ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 24'nci maddesinin son fıkrasında belirtilen sınırlar içinde kalacağı, dolayısı ile sözleşmenin uygulanmasını engelleyecek bir durum meydana gelmediği,

b) İhale dokümanı kapsamında isteklilere verilen birim fiyat teklif cetvelinin 7'nci satırına göre 1536 saat miktar (kişi başı 384 saat) üzerinden teklif verilmesinin tekliflerin karşılaştırılmasını engellemeyeceği, netice itibarıyla birim fiyat üzerinden teklif alınan söz konusu ihalede istekliler tarafından farklı birim fiyatlar teklif edilmesinde dahi iş kalemi miktarlarının değiştirilmesi olanağı bulunmadığından bütün istekliler tarafından 1536 saat üzerinden teklif verileceği, işin gerçekleştirilmesi sırasında yapılacak ödemelerde ise istekli tarafından teklif edilen birim fiyat ile gerçekte yapılan fazla çalışma saatinin (İş Kanunu'nun 41'nci maddesinde 270 saat ile sınırlandırıldığı için her halükarda bundan fazla olamayacaktır) çarpılması ile elde edilecek tutarın esas alınacağı görülmektedir.

Dolayısı ile, söz konusu aykırılığın teklif verilmesine, tekliflerin değerlendirilmesine ve işin gerçekleştirilmesine engel nitelikte olmadığı anlaşıldığından ihalenin iptaline gerektirecek nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.

                   
2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

                      Teknik ş�artname'nin "Cezalar ve Kesintiler"� başlıklı 4'üncü maddesinde "Söz konusu işin gerçekleştirilmesi sırasından idare kontrol elemanları tarafından günlük kontroller ve kent halkından gelen şikâyet telefonları sonucu yapılan kontrollerde karşılaşılacak durumlarla ilgili ceza ve kesintiler aşağıda belirtilmiştir;

a) İdarenin işin yürütülmesi amacıyla temin ettiği araçların trafik kurallarına uygun kullanılmaması halinde alacağı trafik cezaları ve ayrıca araçta hasar meydana gelmesi durumunda hasarın tamamı yüklenicinin hakedişlerinden kesilecektir. Kullanıcı hatasından kaynaklanan arızalar ve hasarlarda yine yüklenicinin hakedişlerinden kesilecektir.

b) Eksik çalıştırılan her ekip şefi, işçi ve şoför için: 300,00-TL/Gün

c) İdarece verilen iş programına, talimatlara, disipline uymayan ve işini yapmayan her personel için: 300,00.-TL/Gün

d) Pazaryerlerinin süpürülme işleminin zamanında verilen program dâhilinde bitirilmemesi ve yeterli temizliğin yapılmaması durumunda: 1.500,00.-TL/Gün

e) Bölgede herhangi bir sokağın, caddenin veya mahallenin çöpünün alınmaması durumunda: 2.500 TL/Gün

f) Araçlardan pis su sızması durumunda: 750,00-TL/Gün

g) Konteynıra zarar verilmesi durumunda her konteynır için: 750,00-TL/Adet

h) Bu işin yürütülmesi sırasında; uygun halde bırakılmayan her atım noktası için 750,00-TL/Adet, konteynırların yerine yerleştirilmeden gelişi güzel bırakılması halinde 200,00-TL/Adet, iş kıyafetlerinin giyilmemesi durumunda her bir işçi için 100,00-TL/Adet cezai işlem idare tarafından uygulanacaktır.

ı) İş bu teknik şartnamede yer alan cezai işlemlerin 30 (otuz) gün içerisinde 3 (üç) kez tekrar etmesi durumunda cezalar %100 oranında artırılarak uygulanır ve işin geri kalan süresi boyunca artım yapılan oran dâhilinde ceza kesilir. Ceza kesintilerini oluşturan durumlar idare kontrol elemanları tarafından tutanakla belirlendikten sonra idare tarafından ilgili ayın hakedişinden yapılır."� düzenlemesi,

Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde "16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1. Yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda; İdare tarafından 10 gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 0,05 (OnBindeBeş)dir. İşin niteliği gereği gecikmeden kaynaklanan aykırılığın giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde, uygulanacak ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 0,05 (OnBindeBeş)dir. Sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı; sözleşme bedelinin % 0,05 (OnBindeBeş)dir. Bu gecikmelerin arka arkaya veya farklı zamanlarda en fazla 2 (iki) kez tekrarlanması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30′unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."� düzenlemesi bulunmaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin 26 nolu dipnotunda "Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

 (1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 (2) Kısmi kabul öngörülen işlerde, ...

 (3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

 (5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir."�açıklaması bulunmaktadır.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere sözleşme tasarısında yer verilmesi, bununla birlikte idarelerin sözleşme tasarısını hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme'yi kullanmaları kural olarak öngörülmüş, Kurum'un uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılmasına ise istisna getirilmiştir.

Bununla birlikte, cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere Sözleşme Tasarısı'nda yer verilmesi gerekmekle birlikte, incelemeye konu ihalede hem Sözleşme Tasarısı'nda hem de     Teknik ş�artname'de cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelerin yer aldığı; ayrıca, Teknik ş�artname'de yer alan cezaların miktar olarak düzenlendiği tespit edilmiştir. Cezaların hem Teknik ş�artname'de hem de tutar olarak düzenlenmesi mevzuata aykırılık teşkil etmekle birlikte söz konusu aykırılığın ihalenin iptalini gerektirip gerektirmediğinin değerlendirilmesi gerekmektedir.

Sözleşme Tasarısı'nın 8'nci maddesi uyarınca sözleşme hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde Sözleşme Tasarısının Teknik ş�artname'ye göre öncelikli olduğu görüldüğünden, Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde belirtilen cezalar ve bu cezaların oranları bakımından Teknik ş�artname'de çelişkili düzenlemeler yer alması halinde Teknik ş�artname'deki düzenlemelerin sözleşmenin uygulanması aşamasında esas alınamayacağı açıktır.

Bu doğrultuda, Sözleşme Tasarısı'nın 16.1.1'nci maddesi uyarınca sürekli tekrar eden işlerde işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarının sözleşme bedelinin % 0,05'i olarak düzenlenmiş olması karşısında, Teknik ş�artname'nin başvuru konusu 4'üncü maddesinde yer alan cezalardan işin tekrar eden kısımlarına ilişkin olanlarında (Anılan Teknik ş�artname maddesinin d ve e bentlerinde belirtilenler) öngörülen sabit miktarlar sözleşme bedelinin % 0,05'ini aşıyor olsa bile yukarıda açıklandığı şekilde bu cezanın uygulanması olanağı bulunmamaktadır.

Anılan Teknik ş�artname maddesinin d ve e bentlerinde belirtilenler dışında kalan cezalar ise, Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde belirtilen cezalardan farklıdır. Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinde işin süresinde bitirilmemesi ve/veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi ile ilgili durumları kapsamaktadır. Belirtilen Teknik ş�artname maddelerindeki cezalar ise bu nitelikte olmayıp, sözleşmenin esasına ilişkin olmamakla beraber sözleşmenin yürütülmesine ilişkin faaliyetleri gerçekleştirirken yüklenici tarafından yol açılabilecek hasar ve zararlara ilişkin durumları kapsamaktadır. Bu sebeple Sözleşme Tasarısı ile çelişmesi söz konusu değildir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanunun 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oyçokluğu ile karar verildi.