İhale dokümanında işe alınacak veya çıkarılacak personel için idareden onay alınması gerektiği yönünde düzenleme yapılması mevzuata aykırılık teşkil eder mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Başvuruya ilişkin olarak 2013/4809sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale konusu işe ait Sözleşme Tasarısı’nın 36′ncı maddesinde yer alan işçi ücretlerinin üç iş günü içerisinde ödenmesine ilişkin düzenlemenin 4857 sayılı İş Kanunu'na aykırı olduğu, ayrıca aynı maddede yer alan düzenleme ile çalıştırılacak personel ile ilgili tüm sorumlulukların yüklenici firmada olacağının belirlendiği, buna karşılık personel alımları ve çıkışlarının idare yetkisinde olacağı yönünde düzenleme yapıldığı, söz konusu düzenlemede yer alan asıl işveren, alt işveren sorumluluklarının 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununa uygun olarak yeniden düzenlenmesi gerektiği iddia edilmektedir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

İnceleme konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin 2'nci maddesinde ihale konusu işin adı

"2.1.İhale konusu hizmetin; a) Adı: 2014 Yılı Destek Personeli"� düzenlemesine,

Aynı ş�artname'nin "İhale dokümanının kapsamı"� başlıklı 5'inci maddesinde "5.1. İhale dokümanı aşağıdaki belgelerden oluşmaktadır:

a) İdari ş�artname.

b) Teknik ş�artname.

c) Sözleşme Tasarısı.

ç) Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi (İhale dokümanı kapsamında verilmemiştir.)

d) Standart formlar:

Standart Form-KİK_0015.3/H: Birim Fiyat Teklif cetveli, Standart Form-KİK015.3/H: Birim Fiyat Teklif Mektubu, Standart Form-KİK022.0/H: İş Ortaklığı Beyannamesi, Standart Form-KİK024.1/H: Geçici Teminat Mektubu, Standart Form-KİK024.2/H: Kesin Teminat Mektubu, Standart Form-KİK025.0/H: Banka Referans Mektubu, Standart Form-KİK026.1/H: İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK026.2/H: Alt yüklenici İş Bitirme Belgesi, Standart Form-KİK027.0/H: Ortaklık Durum Belgesi, Standart Form-KİK025.1/H: Bilanço Bilgileri Tablosu"�düzenlemesine,

                      Anılan ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Diğer hususlar"� başlıklı 36'ncı maddesinde "36.1.

1.Yüklenici çalıştırdığı işçiler adına bankadan tek tek hesap açtıracaktır.
Yüklenici her ayın ilk 3 iş günü içinde işçi ücretlerini, işçiler adına açılacak banka hesaplarına yatıracaktır. Buna dair banka dekontu aynı gün veya takip eden gün içerisinde kuruma ibraz edecektir.

2-İlgili aya ait hak ediş ödemesi yapılmadan, ödemesi yapılan bir önceki aya ilişkin belgeler (SSK primleri ile vergilerin ilgili yerlere yatırıldığına dair belgeler)kuruma ibraz edilecektir, istenilen bu belgelerin mutlaka teyidi yapılacaktır.

3- Yüklenici firma işçilerin çalışma esnasında uğraya bilecekleri iş kazalarına karşı güvenlik önlemlerini almak zorundadır.

4- Yüklenici firma 4857 sayılı iş kanununa göre işçilerin her türlü özlük hakları ve sosyal haklarını korumak ve karşılamak zorundadır.

5- Yüklenici firma tarafından işten çıkarılan işçilerin 4857 sayılı iş kanununda belirtilen kıdem ve ihbar tazminatını ödemek zorundadır.

6- Yüklenici firma işçi alım ve çıkarmalarda 4857 sayılı iş kanununda belirtilen yaş sınırını gözetecektir. Ayrıca kontrol teşkilatının uygunluk yazısını almadan işçi alımı ve çıkarması yapamayacaktır."� düzenlemesine yer verilmiştir.

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin "Yüklenicinin Çalıştırdığı Personel, Çalışanların Hakları ve Çalışma ş�artları"� başlıklı 38'inci maddesinde "Yüklenici çalıştırdığı işçilerin, işin yapılmakta olduğu bir işkolu veya meslekte aynı tipteki bu iş için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elverişli olmayan şartlarda çalışmalarını ve ücret almalarını sağlayacaktır. Ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarının toplu sözleşme veya mevzuatla tespit edilmemiş olması halinde yüklenici, en yakın ve uygun bir bölgedeki işkolu veya meslekteki aynı tip bir iş için   mevzuatla tespit edilenlerden daha az elverişli olmayan ücret, yan ödeme ve çalışma şartlarını sağlayacaktır. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalışma şartlarına uymalarını sağlamak için gerekli tedbirleri alacaktır.

Kontrol teşkilatı   işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, vasıflı personel çalıştırılması ihale dokümanında öngörülen işlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapılması istenmişse, belirlenen asgari ödeme tutarının ilgili personele ödenip ödenmediğini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), şantiye şefliği, işyeri ilan tahtası veya işçilerin toplu bulunduğu yerler gibi işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulur. İlanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyası hakedişin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılır. Bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmez.

Bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanır ve bu bordrolar hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrıca bir tutanakla tespit olunur. Yapılacak tebligata rağmen yüklenici veya vekili ödemede hazır bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iş verdiği alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalıkçı veya aylıkçı olarak işyerinde çalıştırdığı işçi, personel ve teknik elemanların tamamı da yüklenicinin elemanları hükmünde olup, bunların ücretlerinin ödenmesinden de doğrudan doğruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunların ücretleri hakkında da aynen kendi elemanları gibi ve yukarıda belirtildiği şekilde işlem yapmak zorundadır.

Personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile işçilerin sanatları ve çalıştıkları yerler, ad ve soyadları ile doğum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzası bulunacaktır."� açıklaması,

Kamu İhale Genel Tebliğinin 78.26'ncı maddesinde "4857 sayılı Kanunun 2 nci maddesinin dokuzuncu fıkrası gereğince hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere; işe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması, hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması yönünde hükümler konulmayacaktır. İdarelerce, çalışan personel açısından denetim, sadece teknik şartnamede istenen kriterlere göre ve Hizmet İşleri Genel ş�artnamesinde idareye verilen yetki ve sorumluluklar çerçevesinde yapılacak olup, ihale dokümanında, anılan Kanun maddesine ve ilgili mevzuata aykırı şekilde, işe alınacak veya işten çıkarılacak personelin idarece belirleneceğine yönelik düzenlemelere yer verilmeyecektir."� açıklaması,

Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 11'inci maddesinde "İdare ve kontrol teşkilatı, yükleniciden çalıştırılmasında veya işyerinde bulunmasında engel durumu olduğunu tespit ettiği, uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahiptir. Yüklenici, bu talebi idare veya kontrol teşkilatı tarafından yapılacak tebligat üzerine ve verilen süre içinde yerine getirmek zorundadır. Yüklenicinin bu yükümlülüğü verilen süre içinde yerine getirmemesi halinde, söz konusu kişiler idare veya kontrol teşkilatı tarafından uzaklaştırılır veya uzaklaştırılmaları sağlanır. Uzaklaştırılmaları istenilenler, idarenin veya kontrol teşkilatının izni ve onayı alınmaksızın bir daha işlerde görev alamaz. Yüklenici, uzaklaştırılan kişilerin yerine en kısa zamanda uygun nitelikli başkalarını getirmek zorundadır."�  açıklaması yer almaktadır.

4857 sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar"� başlıklı ikinci maddesinde "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

Bu Kanunun uygulanması bakımından;

                      a) İşyerinde iş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapmak üzere Bakanlıkça belgelendirilmiş hekimler, işyeri hekimini; mühendis, mimar ve teknik elemanlar ise iş güvenliği uzmanını,

                      b) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerini vermek üzere, gerekli donanım ve personele sahip olan Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları ile Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler ortak sağlık ve güvenlik birimini,

                      c) İş sağlığı ve güvenliği hizmetlerinde görev yapacak işyeri hekimi ve iş güvenliği uzmanlarının eğitimlerini vermek üzere Bakanlıkça yetkilendirilen kamu kurum ve kuruluşları, üniversiteler ve Türk Ticaret Kanunu hükümlerine göre faaliyet gösteren şirketlerce kurulan ve işletilen müesseseler eğitim kurumunu, ifade eder.

                      İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.

Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşları ile bunların doğrudan veya dolaylı olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip oldukları ortaklıklarda, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu veya diğer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alımı amacıyla yapılan sözleşmeler gereğince, yüklenici aracılığıyla çalıştırılanlar, bu şekilde çalışmış olmalarına dayanarak;

                      a) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

                      b) Bu kurum, kuruluş ve ortaklıklara ait işyerlerinin kadro veya pozisyonlarında çalışanlar için toplu iş sözleşmesi, personel kanunları veya ilgili diğer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanmaya, hak kazanamazlar.

Sekizinci fıkrada belirtilen işyerlerinde yükleniciler dışında kalan işverenler tarafından çalıştırılanlar ile bu işyerlerinin tâbi oldukları ihale mevzuatı çerçevesinde kendi nam ve hesabına sözleşme yaparak üstlendiği ihale konusu işte doğrudan kendileri çalışanlar da aynı hükümlere tâbidir. Sekizinci fıkrada belirtilen kurum, kuruluş veya ortaklıkların sermayesine katıldıkları ortaklıkların kadro veya pozisyonlarında çalışan işçilerin, ortak durumundaki kamu kurum, kuruluş veya ortaklıkların kadro veya pozisyonlarına atanma ya da bu kurum, kuruluş veya ortaklıklarda geçerli olan malî haklar ile sosyal yardımlardan yararlanma talepleri hakkında da sekizinci fıkra hükümleri uygulanır. Hizmet alımına dayanak teşkil edecek sözleşme ve şartnamelere;

                      a) İşe alınacak kişilerin belirlenmesi ve işten çıkarma yetkisinin kamu kurum, kuruluşları ve ortaklıklarına bırakılması,

                      b) Hizmet alım sözleşmeleri çerçevesinde ya da geçici işçi olarak aynı iş yerinde daha önce çalışmış olanların çalıştırılmasına devam olunması,

yönünde hükümler konulamaz."� hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen İş Kanunu'nun 2'nci maddesinin altıncı fıkrasına göre, sözleşmenin imzalanmasıyla idare ile yüklenici arasında asıl işveren "“ alt işveren ilişkisi kurulacağı açık olup, bu ilişkide asıl işverenin, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak İş Kanunundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı tartışmasızdır.

İdare tarafından hakediş ödemesine ilişkin olarak Sözleşme Tasarısı'nda yapılan düzenlemelerin Hizmet İşleri Genel ş�artnamesine aykırı hususlar içermediği,dolayısıyla Teknik ş�artname'nin ve Sözleşme Tasarısı'nın ilgili maddelerinde işin ifası içerisinde istenilen ibranamelerin idareleri Kanunun yüklediği söz konusu sorumluluktan istisna tutması mümkün bulunmamaktadır. Ayrıca, anılan düzenlenmenin sözleşmenin yürütümü aşamasında istenildiği, yeterlik kriteri olmadığı, isteklilerin tekliflerini oluşturmaları veya idarelerin teklifleri değerlendirmesi aşamalarında herhangi bir belirsizlik ve tereddüt yaratmayacağı ve idarenin Kanunun belirttiği durumlardan asıl işveren olarak sorumlu tutulacağı anlaşılmış olup, anılan düzenlemelerin istenilmesini engelleyen herhangi bir mevzuat hükmünün bulunmadığı görülmektedir.

Ayrıca, Hizmet İşleri Genel ş�artnamesi'nin 11'inci maddesinde, idarenin uygunsuz davrandığı veya görevlerini yerine getirmekte yetersiz olduğu kanısında olduğu veya işyerinde çalıştırılmasında sakınca gördüğü her kademe ve nitelikteki elemanların (teknik ve idareci personel, hizmetli, işçi ve diğerleri) ve alt yüklenicilerin iş başından veya işyerinden uzaklaştırılmasını talep etme hakkına sahip olduğunun belirtildiği, şikâyete konu doküman düzenlemelerinde yüklenici firma işçi alımı ve çıkarılmalarında kontrol teşkilatının uygunluk yazısını almadan işçi alımı ve çıkarılması yapılmamasının istenildiği, anılan düzenlemelerin Genel ş�artname maddesi ile uyumlu olduğu görülmüştür. Ayrıca, şikâyete konu düzenlemelerin sözleşmenin ifa sürecine yönelik olduğu, tekliflerin oluşturulmasına veya değerlendirilmesine etkili olmadığı hususları da göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibinin anılan düzenlemeler gerekçesiyle ihalenin iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddialarının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.  

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun'un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.