Kamu ihalelerine için öngörülen ek fiyat farkı kararnameleri çerçevesinde ödenecek fiyat farkında, hangi tarihlerin baz alınması gerektiği hk

Karar

 

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ

 

Esas No: 2022/119 - Karar No:2023/1149

 

T.C.

 

ANKARA

 

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

 

27. HUKUK DAİRESİ

 

DOSYA NO : 2022/119

 

KARAR NO : 2023/1149

 

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

 

K A R A R

 

 

İNCELENEN KARARIN

 

MAHKEMESİ : ANKARA 2. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

 

TARİHİ : 04/11/2021

 

NUMARASI : 2019/431 E-2021/666 K

 

 

DAVANIN KONUSU : Tespit ve Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

 

 

KARAR TARİHİ : 09/11/2023

 

KARAR YAZIM TARİHİ : 27/11/2023

 

Davacı vekili tarafından davalı hakkında açılan tespit ve alacak davasında mahkemece davanın reddine dair verilen kararına karşı süresi içerisinde davacı vekilince istinaf başvurusunda bulunulması üzerine yapılan incelemede;

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

 

Davacı vekili; müvekkili şirket ile davalı şirket arasında 12/10/2018 tarihli "18 Mart Çan Termik Santralinin 2x160 MWe Gücündeki 1. ve 2. Üniteleri İçin Kireçtaşıyla Yaş Yıkama Projesi ile Çalışan Baca Gazı Desülfürizasyon (BGD) Tesisinin Kurulması ve İlgili Santral Kısımlarında Gerekli Her Türlü Modifikasyonların Yapılması" işine ait sözleşme imzalandığını, sözleşmenin 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21. maddesinde yazılı pazarlık usulüne göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre Türk Parası üzerinden ödemesi yapılacak ve ayrıca fiyat farkı ödenecek şekilde bağıtlandığını, fiyat farkı ile ilgili olarak şirketleri tarafından davalıya yazılan 28/12/2018 tarihli yazıda; sözleşmenin eki olan İdari Şartnamenin 3.1 maddesinde ve EKAP sonuç ilanında ihale tarihi 25/04/2017 olarak belirtildiğinden, fiyat farkı hesabında kullanılan Temel Endekste Haziran 2018 yerine, ihale tarihi olan Nisan 2017 ayının baz alınması gerektiğinin belirtildiğini, bu yazıya davalı şirket tarafından verilen 11/01/2019 tarihli cevapta; son yazılı fiyat tekliflerinin 06/06/2018 tarihinde alınması nedeniyle, Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerleri baz alınarak fiyat farkı hesaplaması gerçekleştirildiğinin belirtildiğini, bu suretle taraflar arasında; fiyat farkı ödemelerinde baz alınacak Temel Endeksin ihale tarihinin içinde bulunduğu Nisan 2017 ayının baz alınması veya son fiyat tekliflerinin alındığı 06/06/2018 ayındaki Temel endeksin baz alınması konusunda ihtilaf oluştuğunu, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan işlerle ilgili yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkı esaslarına dair Bakanlar Kurulu Kararının 31/08/2013 tarihli ve 28751 sayılı Resmi Gazete'de 2013/5217 sayısı ile yayınlandığını, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'na göre Türk parası üzerinden sözleşmeye bağlanan yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkının bu esaslara göre hesaplanacağını, yasal olan kararnamede belirtilen esaslar dışında fiyat farkı hesaplanması yapılamayacağını, fiyat farkı hesabının nasıl yapılacağına ilişkin hususların ise Bakanlar Kurulu tarafından yayınlanan 2013/5217 sayılı kararname (Fiyat Farkı Kararnamesi) ile belirlendiğini, buna göre yapım işlerinde fiyat farkı hesabının: " F = An X B x (Pn-l)" formülüne göre yapılacağını, fiyat farkı kararnamesine göre ihale tarihi ve imalatın yapıldığı tarih arasında imalatların maliyetlerinde oluşan artış ve azalışın Türkiye İstatistik Kurumu (TUİK) tarafından aylık olarak yayınlanan endekslerle belirlendiğini, temel endeksin; ihale tarihinin içinde bulunduğu aya ait endeks olduğunu; iş bu davaya konu ihale tarihinin 25/04/2017 tarihi olup, fiyat farkı hesabının ihale tarihi 25/04/2017 tarihi alınarak Bakanlar Kurulu tarafından yayınlanan kararname çerçevesinde yapılması gerektiğini, davalının yanlış uygulaması ile Bakanlar Kurulu kararının değiştirildiğini, temel endeksin son yazılı fiyat teklifinin 06/06/2018 tarihinde alınması nedeniyle, Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerleri baz alınarak fiyat farkı hesabı yapılmasının bu konudaki tüm yasal hükümlere aykırı olduğunu, fiyat farkıyla ilgili kanun, kararname, yönetmelik gibi ilgili hiçbir yasa, mevzuat ile uygulamada temel endeksin davalının belirtildiği gibi "son yazılı fiyat teklifinin alındığı tarih" olarak yazıldığının görülmediğini, İdari Şartname'nin 3.1.d bendinde; "ihale tarihi: sözleşme ve idari şartnamede tanımlanan fiyat farkı ödemesinde baz alınacak temel endeksin tarihini belirler" denildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin eki olan bu İdari Şartname'nin, taraflar arasındaki ihtilafı açık biçimde halletmekte olduğunu, bu maddede fiyat farkı ödemesinde baz alınacak temel endeks tarihinin ihale tarihi olacağının net olarak yazıldığını, bu durumda fiyat farkı ödemesinde baz alınacak temel endeksin ihale tarihi olan 25/04/2017 tarihi dikkate alınarak hesaplama yapılması gerektiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşmenin "Fiyat Farkı Ödenmesi ve Hesaplanması Şartları" başlıklı 14/2 maddesinde; "İşler için 27/06/2013 tarih ve 2013/5317 sayılı 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa Göre İhale Edilen Yapım İşlerinde Uygulanacak Fiyat Farkına İlişkin Esaslar Hakkındaki Bakanlar Kurulu Kararı doğrultusunda fiyat farkı verilecektir." hükmü bulunduğunu, imzalanan sözleşmenin tarafların anayasası niteliğinde olup, tarafları bağlayacağını, sözleşmedeki bu açık hükme rağmen, davalının Bakanlar Kurulu kararı doğrultusunda işlem yapmamasının hiçbir yasal dayanağı bulunmadığını, şirketlerinin, ihtilaf konusu fiyat farkı ödemesinin başlama tarihinin uzlaşma ile halledilmesi için gerekli gayreti gösterdiğini, nitekim şirketleri tarafından davalı şirkete gönderilen 27/02/2019 tarihli yazıda tüm mevzuatın izah edildiğini, buna rağmen davalı şirketin gerekli ilgiyi göstermediğini, davalı şirketin Kanunlara, Bakanlar Kurulu kararlarına, sözleşme ve eklerine aykırı tutumu nedeniyle şirketlerinin bir yılı aşkın bir zaman için doğru zamanlı fiyat farkı alamadığını ve büyük zararlara uğradıklarını belirterek; fiyat farkı ödemesinin başlama tarihinin tespitini, davalı şirketin sözleşme ve yasa gereği ödemesi gerekip de haksız olarak ödemediği aylardaki fiyat farkı miktarının bilirkişi marifeti ile tespit ettirilmesini ve tespit edilecek fiyat farkı tutarından fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydı ile şimdilik 75.000,00 TL'sinin reeskont faizi uygulanmak sureti ile davalıdan tahsilini talep etmiştir.

 

Davalı vekili; 4734 Sayılı Kamu İhale Kanun'un 21. maddesinin (e) bendi kapsamında ihale edilen 2016/150373 kayıt numaralı Emet Sülfürik Asit Üretim Tesisi Yapım İşine ilişkin olarak ihale ilanının, 20/02/2017 tarihinde Kamu İhale Bülteni'nde yayımlandığını ve 25/04/2017 salı günü ihalenin yeterlik değerlendirmesinin gerçekleştirildiğini, 21. maddenin (e) bendine (Pazarlık Usulü) göre gerçekleştirilen ihalenin işlem sıralamasının; yeterlik değerlendirmesi, fiyat içermeyen ilk tekliflerin alınması, fiyat içermeyen ilk teklifler üzerinden teknik görüşmenin yapılması, teknik şartnamenin netleştirilmesi, teknik şartnameyi karşılayabilecek isteklilerin belirlenmesi, fiyat tekliflerinin alınması, son yazılı fiyat tekliflerinin alınması, tekliflerin değerlendirilerek ihalenin sonuçlandırılması, şeklinde belirlendiğini, idarelerine başvuruda bulunan on altı istekli firmadan yeterli görülen on iki istekliye 10/07/2017 tarihinde yapılan bildirimle taslak teknik şartnamenin gönderilerek fiyat içermeyen ilk tekliflerini 18/09/2017 saat 14:00'e kadar idarelerine sunmalarının istendiğini, 18/09/2017 tarihinde on isteklinin idarelerine fiyat içermeyen ilk tekliflerini sunduklarını, fiyat içermeyen ilk teklif kapsamında isteklilerce sunulan teknik tekliflerin incelemesi gerçekleştirildikten sonra, isteklilerin 17/10/2017-17/11/2017 tarih aralığında yazılı davet edilerek teknik görüşmelerin gerçekleştirildiğini, isteklilerin fiyat içermeyen ilk teklifleri ile isteklilerle gerçekleştirilen teknik görüşmelerde elde edinilen bilgiler sonucunda idare tarafından şartların netleştirilerek Teknik Şartname'nin oluşturulduğunu, oluşturulan şartları netleştirilmiş Teknik Şartname'nin koşularını sağlayan yedi istekliye 06/03/2018 tarihinde yapılan bildirimle, fiyat içeren ilk tekliflerini 07/05/2018 tarihine kadar sunmalarının istendiğini, 07/05/2018 tarihinde, fiyat içeren ilk tekliflerini sunan dört istekliden şartları sağlayan üç istekliye 01/06/2018 tarihinde yapılan bildirimle, son yazılı fiyat tekliflerini 06/06/2018 tarihine kadar sunmalarının istenildiğini, son yazılı fiyat tekliflerini 06/06/2018 tarihinde sunan istekliler içerisinden; 413.176.000,00 TL (KDV Hariç) fiyat ile ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren davacı ... .... firmasıyla sözleşme imzalanması kararı alındığını ve anılan firma ile 12/10/2018 tarihinde sözleşme ile Teknik Şartname ve eklerinin imzalandığını, 24/10/2018 tarihinde ise yapım işinin yer teslimi yapılarak davacı ... .... firmasının çalışmalara başladığını, 4734 sayılı Kanunun 21. Maddesinin (e) bendinde; "İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi" halinde pazarlık usulü ihale yapılabileceğinin düzenlendiğini, yukarıda belirtilen ihale süreci incelendiğinde; İdareleri tarafından isteklilerden ihale yeterlik belgeleri ile fiyat tekliflerinin birlikte verilmesinin istenmediğini, ihale işleminin; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin, istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olduğunu, ihale tarihinin de; istekliler tarafından sözleşmeye esas fiyat tekliflerinin sunulduğu ve işbu fiyat tekliflerinin değerlendirilerek istekliler arasından seçilecek birisi üzerine ihalenin bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayına sunulan İdarenin İhale Komisyon kararının alındığı toplantı tarihi demek olduğunu, pazarlık usulünde ihale tarihinin; isteklilerden ihale kararına esas olacak son yazılı fiyat tekliflerinin alınarak ihalenin sonuçlandırıldığı tarih demek olduğunu, dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 21. Maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilen 2016/150373 kayıt numaralı Emet Sülfürik Asit Üretim Tesisi Yapım işinin ihale tarihinin, isteklilerin son yazılı fiyat tekliflerini sundukları ve işbu sunulan son fiyat tekliflerinin değerlendirilmesi neticesinde, istekliler arasından seçilen davacı .... Ve Tic. A.Ş. firması üzerine ihalenin bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayına sunulan ihale komisyonu kararının alındığı 06/06/2018 tarihi olduğunu, nitekim düzenlenen 1. hakediş tutarının fiyat farkı hesabında, son yazılı fiyat tekliflerinin alındığı Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerleri baz alınarak fiyat farkı hesaplanması yapıldığını, fiyat farkı hesabına ilişkin olarak ise; davacı firmanın Kasım 2018-Temmuz 2019 ayları içerisinde yaptığı çalışmalar için toplamda 7 hakediş düzenlendiğini, İdareleri tarafından düzenlenen 7 hakediş tutarının fiyat farkı hesabında, son yazılı fiyat tekliflerinin alındığı Haziran 2018 ayına ait temel endeks değerlerinin baz alınarak fiyat farkı hesaplaması gerçekleştirildiğini, davacı firmanın hazırlanan bu hakkedişleri itiraz kayıt dilekçesi sunarak imzaladığını, davacının, 28/12/2018 tarihli itiraz yazısında; sözleşmenin eki olan İdari Şartname'nin 3.1 maddesinde ve EKAP sonuç ilanında ihale tarihi 25/04/2017 olarak belirtildiğinden fiyat farkı hesabında kullanılan temel endekste Haziran 2018 yerine, ihale tarihi olan Nisan 2017 ayının baz alınması gerektiğini belirterek hazırlanan hakedişleri yasa ve sözleşmeden doğan her türlü talep hakkının saklı kalması kaydıyla imzaladığını belirttiğini, ancak söz konusu ihtirazi kaydın hukuken bir sonuç ifade etmediğini, zira idareleri tarafından düzenlenen hakedişlerin sözleşme hükümlerine ve yasaya uygun olduğunu, davacı firmanın bu konulardaki itiraz yazılarına, 11/01/2019 ve 15/03/2019 tarihli yazılar ile cevap verildiğini ve fiyat farkı uygulamasının değişmeyeceğinin tekrar bildirildiğini, ihale tarihi olarak ilan edilen yeterlik değerlendirmesi tarihi ile, son yazılı fiyat tekliflerinin istenildiği tarih arasında yaklaşık on dört aylık bir süre bulunduğunu, yeterlik değerlendirmesinin yapıldığı 25/04/2017 tarihinde isteklilerin mali yeterlik durumlarının değerlendirilmekte olduğunu, bu tarihte isteklilerden fiyat teklifi ve teminat mektubu gibi belgeler istenilmediğini, ayrıca yeterli görülen on iki istekliye 10/07/2017 tarihinde yapılan bildirimle taslak teknik şartname gönderilerek, fiyat içermeyen ilk tekliflerini 18/09/2017 saat 14:00'e kadar sunmalarının istendiğini, daha sonraki yaklaşık on aylık süreçte yapılan teknik görüşmeler ve şartname düzeltme çalışmaları sonucunda fiyat vermeye esas teknik şartnamenin netleştirildiğini, ihale sürecinin ilk aşaması ve diğer aşamalarında yeterli bulunan isteklilerden ilk fiyat teklifleri ile teminat mektuplarının 07/05/2018 tarihine, son yazılı fiyat tekliflerinin ise 06/06/2018 tarihine kadar istenildiğini, 06/06/2018 tarihinde sundukları son yazılı fiyat tekliflerini, bu tarihteki piyasa koşullarını dikkate alarak sundukları için, fiyat farkı hesaplamalarında kullanılacak temel endeks değerlerinde Haziran 2018 ayı temel endeks değerlerinin baz alındığını, açıklanan bu sebeplerle de huzurdaki davanın haksız ve dayanaksız olduğunu belirterek, davanın öncelikle idari yargıda görülmesi gerektiğini belirterek; görevsizlik kararı verilmesini, aksi halde açıklanan nedenlerle davanın reddini savunmuştur.

 

Mahkemece; davanın, taraflar arasında imzalanan sözleşme uyarınca, düzenlenen 7 adet hakedişte Haziran 2008 tarihli endeks temel alınarak bedellerinin ödenmesi sonrasında, davacı yanın fiyat farkı hesaplanmasında Nisan 2017 tarihinin baz alınıp alınmayacağı, buna göre davacının alacak iddiasının haklı olup olmadığının belirlenmesine ilişkin olduğu, tarafların sıfatı ve dava konusu dikkate alındığında, davalının mevcut davada idari yargının görevli olduğu yönündeki itirazının haklı görülmediği, iddia, savunma, taraflar arasındaki ihalenin yapılış biçimi ve ihale sonrasında yapılan sözleşmenin içeriği, birinci bilirkişi kurulu raporu, ikinci bilirkişi kurulu rapor ve ek raporu ve dosya kapsamı bütün olarak değerlendirildiğinde, davacı şirket ile davalı ...Genel Müdürlüğü arasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 21/1-e maddesinde yazılı pazarlık usulüne göre yapılan ihale sonucu imzalanan "18 Mart Çan Termik Santralinin 2x160MWe gücündeki 1. ve 2. üniteleri için kireç taşı ile yaş yıkama projesi ile çalışan baca gazı desülfürizasyon tesisinin kurulması ile ilgili santral kısımlarında her türlü modifikasyonların yapılması işine ait sözleşme" kapsamında, davacının iddia ettiği şekilde fiyat farkı temel endeksinin 2017 yılı Nisan ayı olarak alınması gerektiği iddiasının haklı olmadığı, davalı idare tarafından düzenlenen 7 ayrı hakedişte yapılan fiyat farkı hesaplamasının doğru ve geçerli olduğu, mahkemece de bu yönde kanaat edinildiği gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir.

 

Davacı vekili istinaf başvurusunda; davalı İdare tarafından; 4735 sayılı Kanunun 4/2 maddesindeki, "Bu kanunda belirtilen haller dışında sözleşme hükümlerinde değişiklik yapılamaz ve ek sözleşme düzenlenemez. " hükmüne, aynı Kanunun 8/1 maddesindeki, "Sözleşme türlerine göre fiyat farkı verilebilmesine ilişkin esas ve usulleri tespite Kamu İhale Kurumunun teklifi üzerine Cumhurbaşkanı yetkilidir." hükmüne, aynı Kanunun 8/2 maddesindeki, "Sözleşmelerde yer alan fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamaz." hükmüne, Türk Borçlar Kanunu'nun 23,24, 30 ve devamı maddeleri hükümlerine aykırı davranıldığını, müvekkili şirkete ihalenin başında verilen bilgi ve belgelerde ihale tarihinin 25/04/2017 olarak yazıldığını, müvekkili şirketin ihaleyi kazanması halinde 25/04/2017 tarihinden itibaren fiyat farkı alacağını hesap ederek son teklifini verdiğini, müvekkili şirket tarafından verilen teklifin en düşük teklif olduğunu, bunun nedeninin fiyat teklifi içinde 25/04/2017 tarihinden sözleşme tarihine kadar geçecek sürede fiyat farkı ödeneceğinin belgelerde yazılı olması olduğunu, nitekim ihaleye ait ilanda, ihalede uygulanacak olan İdari Şartname'nin içerisinde EKAP sonuç ilanında ihale tarihinin 25/04/2017 tarihi olarak gösterildiğini, müvekkili şirketin, İdare tarafından hazırlanan ve imzalanan bu tarihleri gözönünde tutarak teklif verdiğini ve ihalenin müvekkili şirket üzerinde kaldığını, esasen davalı İdare tarafından sözleşme imzalandıktan sonra; Kamu İhale Kurumuna gönderilen 19/09/2018 tarihli "İsteklinin yasaklı olup olmadığına" dair resmi belgede, 08/10/2018 tarihli vergi, resim, harç istisna başvurusu hakkındaki yazının Ek-4’ünde yer alan ve Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü'ne gönderilmek üzere hazırlanan yazıda, yine davalı İdare tarafından müvekkili şirkete gönderilen 11/10/2018 tarih ve 23739 numaralı resmi yazıda ihale tarihinin 25/04/2017 olarak gösterildiğini, böylelikle ihale tarihinin 25/04/2017 tarihi olduğunun kabul ve ikrar edildiğini, 4734 Sayılı Kanun'un 21. Maddesinin (a), (d), (e) bentlerine göre pazarlık usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak Tip İdari Şartname'nin 3.1.maddesinin (d) bendinde "yeterlik değerlendirme ve ihale tarihi" ve (e) bendinde de "yeterlik değerlendirme ve ihale saati" ibaresine yer verildiği halde; 4734 Sayılı Kanun'un 21.maddesinin (b), (c) bentlerine göre pazarlık usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak Tip İdari Şartname'in 3.1. maddesinin (d) bendinde "ihale (son teklif verme) tarihi" ve (e) bendinde de "ihale (son teklif verme) saati" ibaresine yer verildiğini, taraflar arasındaki sözleşmenin dayanağı olan ihalede esas alınan İdari Şartname'nin 4734 Sayılı Kanun'un 21.maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak Tip İdari Şartname olup, bu İdari Şartname'nin 3.1.maddesinin (d) bendinde "yeterlik değerlendirme ve ihale tarihi" olarak 25/04/2017 tarihi ve (e) bendinde de "yeterlik değerlendirme ve ihale saati" olarak 14:30 ibaresinin açıkça yazılmış olduğunu, ayrıca taraflarca imzalı İdari Şartname'nin kapağında da ihale tarihinin 25/04/2017 olarak gösterildiği gibi EKAP sonuç ilanında da ihale tarihinin 25/04/2017 olarak belirtildiğini, ihalede kullanılan İdari Şartname'nin 4734 Sayılı Kanun'un 21. Maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak Tip İdari Şartname olduğu halde, gerek bilirkişi raporlarında ve gerekse mahkemenin gerekçeli kararında bu ayrıma dikkat edilmediğini, 4734 Sayılı Kanun'un 21. Maddesinin (b), (c) bentlerine göre pazarlık usulü ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak Tip İdari Şartname'ye göre " ihale (son teklif verme) tarihi" ile karıştırıldığını, bizzat davalı İdare tarafından gerek sözleşmede ve gerekse kamu kurum ve kuruluşları ile müvekkili şirkete gönderilen resmi yazılarda kabul ve ikrar edilmiş olan ihale tarihi 25/04/2017 tarihi olmasına rağmen, Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında ihale dokümanında ihale tarihinin 25/04/2017 olduğuna ilişkin hükümler ile davalı İdarenin kamu kurum ve kuruluşlarına ve müvekkili şirkete gönderdiği resmi yazılardaki ihale tarihinin 25/04/2017 tarihi olduğuna ilişkin kabul ve ikrarı bir tarafa bırakılarak, ihale dokümanında hiçbir şekilde olmayan tamamen kendilerince yorumlayarak ihale tarihi olması gerektiğini iddia ettikleri son teklif verme tarihi olduğundan bahisle 06/06/2018 tarihinin ihale tarihi olarak kabul edilerek davanın reddedilmesinin mevzuata, ihale dokümanına ve idarece çeşitli kurumlara gönderilen yazılardaki ikrar ve kabulüne ve TBK'nın Genel İşlem Koşullu Sözleşmelerle ilgili hükümlerine aykırı olduğunu, yukarıda açıklanan hususlar ihtilafın halledilmesinde temel olan hususlar olmasına rağmen, belirtilen hususlara ne bilirkişilerin raporlarında ve ne de mahkemece yazılan gerekçeli kararda değinilmediğini, bir takım hayali, yanlış yorum ve görüşlerle bilirkişi raporları hazırlandığını, mahkemece de bu raporlara göre hüküm verildiğini, mahkemece alınan ilk bilirkişi raporunun mahkemece verilen görev tanımlarına uygun olarak hazırlanmadığını, bu heyetin, delillerin bütün olarak değerlendirmesini yapmadığını, ihtilaf konusunun " ihale işlem sırası" olduğu şeklinde yanlış bir kanıyla hareket ederek rapor tanzim ettiklerini bu yanlış kanaat nedeniyle taraflar arasındaki sözleşmeyi, idari ve teknik şartnameyi görmediklerini, okumadıklarını ve değerlendirmediklerini, tüm tespitlerini hâlihazırda yürürlükte olmayan mevzuatı dayanak göstermek suretiyle yaptıklarını, davaya konu fiyat farkı hususunda kendilerince yaptıkları (dayanaksız) bir tarife dayanarak; son fiyat teklifinin alındığı tarihin temel endekse esas tarih olacağı görüşüne vardıklarını, böylece fiyat farkının hesaplanmasında (yasaya aykırı) yeni bir formül kullanarak raporlarını hazırladıklarını, Mahkemenin de, birinci bilirkişi raporunun davadaki ihtilafı halletmeye yeterli olmadığını gördüğünü ve 4 kişilik yeni bir bilirkişi heyeti görevlendirdiğini, buna rağmen gerekçeli kararda değerlendirme yaparken ilk heyet tarafından düzenlenen raporun da dikkate alındığının yazılmasının delillere aykırılık teşkil ettiğini, ikinci heyet olarak görevlendirilen heyetin ise 05/06/2020 tarihli bilirkişi raporunda, davalı ... tarafından dosyaya delil olarak dahi sunulmayan “Zarf Açma ve Değerlendirme Tutanağı” başlıklı belgeyi temin ederek kullandığını, tüm kanaatlerini bu belgeye göre oluşturarak söz konusu belgede yer alan belge tanzim tarihini (06/06/2018) ihale tarihi olarak gösterdiklerini, bilirkişilerin bu tespiti yaparken, dava dosyasındaki tüm delillere, kanuna, Bakanlar Kurulu kararlarına, yönetmelik hükümlerine, taraflarca imzalanmış sözleşme ile teknik ve idari şartnamelere ve davalı İdarenin sözleşmenin imzalanmasından çok sonra resmi mercilere gönderdiği belgelerde ve müvekkili davacı şirkete gönderdiği yazıda ihale tarihinin 25/04/2017 tarihi olarak kabul ve ikrarına aykırı davrandıklarını, bilirkişi kurulu tarafından verilen raporlarda ihtilafı aydınlatıcı bir taraf bulunmadığını, raporların Yargıtay tarafından aranan şartları da içermediğini, raporlar ile dosyaya sunulan uzman görüşleri arasındaki çelişkinin de giderilmediğini, tam aksine yeni çelişkilerin doğmasına sebebiyet verildiğini, taraflar arasında imzalanan sözleşme ve eklerinin davalı İdare tarafından hazırlandığını, bu belgelere ihaleye iştirak edeceklerin hiçbir müdahalesi bulunmadığını, davalı İdare tarafından hazırlanan ve imzalanan TİP sözleşmede ihale tarihinin 25/04/2017 olarak yazıldığını, davalının bizzat hazırlayıp, imzaladığı bu belgeleri inkâr etmesinin yasal olarak mümkün olmadığını, zira sözleşmede ve yasada fiyat farkına ilişkin esas ve usullerde sözleşme imzalandıktan sonra değişiklik yapılamayacağının açıkça yazılı olduğunu, bu durumda ihale tarihi açık bir şekilde 25/04/2017 tarihi olarak kabul edilmiş iken, hiçbir yasal dayanağı olmayan 06/06/2018 tarihinin ihale tarihi olarak kabul edilmesinin ve davanın reddine karar verilmesinin bozma nedeni olduğunu belirterek; mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulüne karar verilmesini, esas hakkında karar verilmesi mümkün değilse dosyanın yeniden karar verilmek üzere mahkemeye gönderilmesini talep etmiştir.

 

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan tespit ve alacak istemine ilişkin olup, mahkemece davanın reddine dair verilen karara karşı davacı vekilince süresinde istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

 

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. maddesi hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

 

Taraflar arasında düzenlenen 12/10/2018 tarihli "Emet Sülfürik Asit Üretim Tesisi Yapım İşi Sözleşmesi" niteliği itibariyle 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

 

Sözleşmenin anahtar teslimi 413.176.000,00 TL (KDV hariç)götürü bedelli sözleşme olduğu, işin süresinin işyeri teslim tarihinden itibaren 1080 gün olduğu ve bu iş kapsamında yükleniciye fiyat farkı ödeneceği hususunda taraflar arasında ihtilaf bulunmamaktadır. Uyuşmazlık, fiyat farkı ödemesinde kullanılan temel endeksin hangi ay esas alınarak tespit edileceği hususundadır. Davacı yüklenici temel endeksin uygulama ayının 2017 yılının Nisan ayı olması gerektiğini ileri sürmekte, davalı iş sahibi ise 2018 yılının Haziran ayı olması gerektiğini savunmaktadır.

 

Dosya kapsamındaki bilgi ve belgeler ve özellikle işe ilişkin olarak yapılan ihalenin 4734 sayılı Kanunun 21. Maddesinin (e) bendine göre düzenlendiği, ihale sürecinde iş sahibi tarafından isteklilerden ihale yeterlik belgeleri ile fiyat tekliflerinin birlikte verilmesinin istenmediği, aşamaları taraflarca da kabul edilen süreçte teklif verilirken yüklenici tarafından iş sahibi idareden açıklama talebinde bulunulmadığı, ihale işleminin; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin, istekliler arasından seçilecek birisi üzerine bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayını müteakip sözleşmenin imzalanması ile tamamlanan işlemler olduğu, ihale tarihinin de; istekliler tarafından sözleşmeye esas fiyat tekliflerinin sunulduğu ve işbu fiyat tekliflerinin değerlendirilerek istekliler arasından seçilecek birisi üzerine ihalenin bırakıldığını gösteren tarih kabul edilmesi gerektiği, bu kapsamda mahkemece verilen karara yönelik istinaf nedenlerinin yerinde olmadığı kanaatine varılmıştır.

 

Mahkemece, dosya kapsamındaki bilgi, belge ve toplanan deliller değerlendirilerek yasal düzenlemelere uygun ve isabetli gerekçeyle karar verilmiş olduğu, ileri sürülen istinaf sebepleri dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı anlaşılmakla davacı vekilinin istinaf başvurusun HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince esastan reddine, taraflar arasındaki sözleşmenin değeri ve süresine, davanın tespit davası niteliği ve fazlaya ilişkin hakların saklı tutulmuş olmasına göre temyiz yolu açık olarak karar verilmesi gerekmiştir.

 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

 

1-) Davacı vekilinin istinaf başvurusunun HMK 353/1-b.1 madde gereğince ESASTAN REDDİNE,

 

2-) Harçlar Kanunu gereğince davacıdan alınması gereken 269,85 TL istinaf karar harcından peşin alınan 59,30 TL'nin mahsubu ile bakiye 210,55 TL harcın davacıdan

tahsili ile Hazine'ye irat kaydına,

 

3-İstinaf başvurusu nedeniyle davacı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerinde bırakılmasına,

 

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 361. maddesi gereğince kararın taraflara tebliği tarihinden itibaren 2 hafta içinde Yargıtay'da TEMYİZ yolu açık olmak üzere 08/11/2023 tarihinde oy çokluğuyla ile karar verildi.

 

 

 

 

MUHALEFET ŞERHİ

 

Taraflar arasında 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21.maddesinin (e) bendi kapsamında) 2016/150373 ihale kayıt numaralı "Emet Sülfürik Asit Üretim Tesisi Yapım İşi"ne ilişkin 12.10.2018 tarihli sözleşmenin imzalandığı ihtilafsız olup, uyuşmazlık fiyat farkı hesabında dikkate alınacak olan temel endekse esas ihale tarihinin davacının iddia ettiği 25.04.2017 tarihi mi yoksa davalı tarafından iddia edildiği gibi son fiyat teklifinin alınıp değerlendirilmesi sonucu ihalenin bırakıldığını gösteren ve ihale yetkilisinin onayına sunulan ihale komisyon kararının alındığı 06.06.2018 tarihi mi olacağı noktasındadır.

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 21/e maddesine göre pazarlık usulü ile düzenlenen davaya konu sözlemenin "Sözleşmenin Ekleri" başlıklı 8.maddesinde "sözleşmenin ekindeki ihale dokümanı ve diğer belgelerle bir bütün olduğu, idareyi ve yükleniciyi bağlayacağı ancak hükümleri ile ihale dokümanını oluşturan belgelerdeki hükümler arasında çelişki veya farklılık olması halinde ihale dokümanında yer alan hükümlerin esas alınacağı, ihale dokümanında yer alan belgeler ile bu belgeler arasındaki öncelik sırasını yapım işleri şartnamesi, idari şartname, sözleşme tasarısı, uygulama projesi, mahal listesi, özel teknik şartname, genel teknik şartname, varsa açıklamalar ve diğer ekler ile varsa zeyilnamelerin ait oldukları dökümanın öncelik sırasına sahip olacağı" şekilde düzenlendiği, yine sözleşmenin 14/2.maddesinde fiyat farkı ödemesinde 31.08.2013 tarih ve 28751 Sayılı Resmi Gazete 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'na göre ihale edilen yapım işlerinde uygulanacak fiyat farkına ilişkin esaslarına göre fiyat farkının hesabı ve ödenmesine ilişkin hükümlerin uygulanacağı ile aynı maddenin ı) Temel Endeks başlıklı bendinde de temel endeksin ihale tarihinin içinde bulunduğu aya, çerçeve anlaşma ihalelerde ise münferit sözleşme için teklif vermeye davetin yapıldığı tarihin içinde bulunduğu aya ait endeks olacağının belirtildiği, yine sözleşmenin eki Tip İdari Şartnamenin 3.1/d bendinde de yeterlik değerlendirme ve ihale tarihi 25.04.2017 olarak belirtildiği görülmüştür.

Tüm bu açıklamalar kapsamında taraflar arasındaki sözleşme ve ekleriyle dosya kapsamı itibariyle taraflar arasındaki sözleşmenin 14/2.maddesi gereğince fiyat farkı ödeneceği, fiyat farkı hesabında esas alınan temel endeksin ihale tarihinin içinde bulunduğu ay olacağının kabul edildiği, sözleşmenin eki olan Tip İdari Şartnamenin 3.1/d bendi gereğince de yeterlilik değerlendirme ve ihale tarihi 25.04.2017 olarak kabul edildiği, yine dosyaya sunulan davalı tarafça Ekonomi Bakanlığı İhracat Genel Müdürlüğü'ne hitaben yazılan yazıda da ihale tarihinin 25.04.2017 olarak gösterildiği, ihale aşamasında veya sözleşmenin imzalanmasından sonra sözleşme ve eklerinde taraflarca değişiklik yapıldığı, zeyilname düzenlendiğine ilişkin beyan ve belge de dosyada bulunmadığından davacı vekilinin istinaf başvurusunun kabulü ile ihale tarihinin 24.04.2017 olarak kabul edilerek Ankara 2.Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 04.11.2021 gün, 2019/431 Esas, 2021/666 Karar sayılı kararının HMK 353/1-a-6 maddesi gereğince kaldırılarak fiyat farkı alacağı yönünden inceleme ve değerlendirme yapılmak üzere dosyanın mahal mahkemesine gönderilmesi gerektiği kanaatiyle davacı vekilinin istinaf talebinin esastan reddine yönelik çoğunluk görüşüne katılmıyorum.

Bu sayfa 78 kez görüntülendi.