Gecikme cezası, idarece herhangi bir bildirim yapılmadan doğrudan hakedişten kesilebilir mi?

Karar

15. Hukuk Dairesi         2020/2512 E.  ,  2021/1196 K.

MAHKEMESİ: ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi

Yukarıda tarih ve numarası yazılı olan bölge adliye mahkemesi hukuk dairesince verilen kararın temyizen tetkiki taraf vekilleri tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla dosyadaki kağıtlar okundu, gereği konuşulup düşünüldü.

- K A R A R -

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanmış olup davalı iş sahibi tarafından cezai şart kesintisi olarak ödenmeyen iş bedelinin 1.597.594,92 TL’lik kısmının, kesintinin haksız olması sebebiyle davalıdan tahsili ve ayrıca idarenin edimlerini ifa etmemesinden kaynaklı olarak davacının fazladan ödemek durumunda kaldığı bedelin de tahsili istemlerine ilişkindir.İlk derece mahkemesi tarafından davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulmuş, ... Bölge Adliye Mahkemesi 27. Hukuk Dairesi tarafından taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiş, verilen karar yasal süresi içinde taraf vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.

1) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve HMK 355. maddedeki kamu düzenine aykırılık halleri resen gözetilmek üzere istinaf incelemesinin, istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak yapılacağı kuralına uygun biçimde inceleme yapılıp karar verilmiş ve verilen kararda bir isabetsizlik görülmemiş olmasına göre davacının tüm, davalı iş sahibinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan diğer temyiz itirazları yerinde görülmemiş, reddi gerekmiştir.

2) Taraflar arasında imzalanan 25.11.2013 tarihli sözleşme ile davacı yüklenici teknik özellikleri teknik şartnamede düzenlenen dört adet özel maksatlı araç kullanma simülatörünün yapımı ve davalı idareye teslimini üstlenmiştir. Yanlar arasında düzenlenen bu sözleşme 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 470. maddesi hükmünde tanımlandığı üzere, bir eser sözleşmesidir. Bu sözleşmeyi davacı yüklenici, davalı ise iş sahibi sıfatlarıyla imzalamışlardır. Sözleşme uyarınca davacı yüklenici sözleşmenin imzalanmasını müteakip işe başlayacak ve işe başlama tarihinden itibaren 450 takvim günü içerisinde simülatörleri iş sahibi davalıya teslim edecektir.

Sözleşmenin 34.2 maddesi “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin ‱15 (on binde 15) oranında gecikme cezası uygulanır.” hükmünü içermektedir. Sözleşmede kararlaştırılan bu ceza koşulu, hukuksal niteliğince Türk Borçlar Kanununun 179/2 maddesinde öngörülen “ifaya ekli ceza” niteliğindedir. Davalı idarece, sözleşme konusu simülatörlerin sözleşme uyarınca 450 takvim günü olan sözleşme süresinin dolduğu 17.02.2015 tarihine kadar muayene ve geçici kabul işlemleri için teslim edilmesi gerekirken, simülatörlerin 01.02.2016 tarihinde muayene ve geçici kabul işlemlerine hazır olduğunun yüklenici tarafından bildirildiği belirtilerek, iş bedelinin %5’i olan 153.026,00 TL’lik kısmı kesin kabul yapılıncaya kadar muhafaza edileceğinden, iş bedelinin %95’ine karşılık gelen 2.907.499,00 TL’den gecikme cezası tutarı olan 1.597.594,92 TL düşülerek 1.309.904,08 TL yükleniciye ödenmiştir. Davacı yüklenici vekili, temyize konu davada, davalı idareden kaynaklanan sebeplerle işin teslim süresinin uzadığını, gecikmede müvekkili yüklenicinin kusuru bulunmadığını ileri sürerek fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla davacı şirkete yapılan ödemeden gecikme cezası adı altında hukuka aykırı olarak kesilen bedelden 10.000,00 TL’nin ve davalı idarenin edimlerini ifa etmemesinden kaynaklı olarak davacının fazladan ödemek durumunda kaldığı bedelden de 10.000,00 TL’nin davalıdan tahsilini istemiş, 07.09.2017 tarihli ıslah dilekçesi ile davada 10.000,00 TL olarak talep ettiği gecikme cezası olarak iş bedelinden kesilen tutarı 1.587.594,92 TL artırarak 1.597.594,92 TL’ye yükseltmiştir.İlk derece mahkemesince iş bedelinden kesilen gecikme cezasının haksız olduğu gerekçesiyle ıslah da dikkate alınarak davanın kısmen kabulüne karar verilmiş, karara karşı taraf vekillerince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine Bölge Adliye Mahkemesince “ilk derece mahkemesi kararında usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığı, özellikle davaya konu gecikme cezasının ifaya ekli olması nedeniyle davalı tarafça teslim anında gecikme nedeniyle ceza kesileceğine ilişkin ihtirazi kayıt konulduğunun iddia ve ispat edilmediği” belirtilerek taraf vekillerinin istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.Gerçekten gecikme cezasının istenebilmesi için sözleşmede açıkça kararlaştırılmış olmadıkça, gecikmiş ifanın çekincesiz olarak kabul edilmemesi gerekir. Aksi halde cezai şart isteme hakkı düşer. Gecikmiş ifadan önce keşide edilen ihtarla gecikme cezası isteme hakkı saklı tutulmuş, sözleşmede cezai şart talep edebilmek için ihtirazi kayda gerek olmadığı kararlaştırılmış ise ya da ifadan önce alacaklının bu hakkını saklı tuttuğu anlamına gelecek davranışları mevcut ise sonradan yapılan teslimde çekince konulmamış olsa dahi cezai şart isteme hakkı düşmez. Saklı tutma, teslim-kabul tutanağına bir kayıtla veya teslimden önce yükleniciye gönderilecek bir ihtarname ile yahut iş bedelinin ceza alacağı kesilerek ödenmesi gibi buna delalet eden bir fiille gerçekleştirilir ve kanıtlanabilir.Somut olayda sözleşmenin 34.3 maddesinde “gecikme cezası ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir.” hükmü yer almaktadır. Sözleşmenin bu hükmü karşısında ve iş sahibi gecikme cezası miktarınca ödemeden kaçındığından ihtirazi kayıt ileri sürmeksizin teslim alma nedeniyle Türk Borçlar Kanunu'nun 179/2 maddesi anlamındaki ifaya ekli cezanın düştüğünü kabul etmek mümkün değildir. Diğer bir anlatımla davalı idare malın teslimi üzerine mal bedelini cezai şart alacağı kadar eksik ödemekle, ihtirazi kaydı dermeyan etmiş sayılır (Yargıtay 15. Hukuk Dairesi, 28.03.2006 gün, 2006/2427 esas, 2006/1803 karar sayılı kararı, 15. Hukuk Dairesi, 12.04.2010 gün, 2009/7003 esas- 2010/2104 karar sayılı kararı) Kaldı ki, davalı idare simülatörlerin geçici kabulünden önce 13.07.2015 tarihinde yükleniciye gönderdiği ihtarnamede “işin teslim süresini 17.02.2015 tarihinde dolduğunu, simülatörlerin geçici kabul işlemleri yapılmak üzere ivedilikle teslim edilmesinin beklenildiğini, sözleşme gereği belirlenen teslim süresinin bitiminden işin idareye teslim edilmesi anına kadar geçecek olan gecikme süresine ilişkin olarak sözleşmenin 34. Maddesinde yer alan cezai işlemlerin uygulanacağının bilinmesinin önem arz ettiğini…” yükleniciye bildirerek ceza isteme hakkını saklı tutmuştur. Saklı tutmanın açık olması gerekmekle birlikte mutlaka “çekince” veya “saklı tutma” gibi kelimelerin kullanılması gerekli olmayıp, bu anlama gelen kelime veyaifadeler kullanılabilir (Ceza koşulu- sözleşme cezası, Köksal Kocaağa, Yetkin Yayınları 2018, s. 295).Bu durumda ihtirazi kayıt ileri sürülmeksizin eserin kabul edildiği ya da cezai şart isteme hakkından zımmen vazgeçildiğinin ifade edilebilmesi mümkün olmadığından Bölge Adliye Mahkemesinin bu yöne ilişkin gerekçesi isabetli ve hukuka uygun değildir. Mahkemece hükme esas alınan 09.07.2018 tarihli bilirkişi raporunda, sözleşme eki olan teknik şartnamenin teknik özellikler kısmının 2.2.1.2, 2.3.1.2, 2.3.1.3, 2.3.2.2, 2.3.2.5, 2.4.1.2 maddelerinde “…araçla ilgili gerekli olabilecek ilave görsel ve teknik bilgiler idare tarafından isteklilere verilebilecektir” hükmünün yer aldığı, teknik şartnamede sayılan görsel ve teknik bilgileri işin ifası için öncelikli edim mahiyetinde olduğu, davalının öncelikli edimini ifa ettiğini ispat edemediğini, görsel ve teknik bilgilerin davacıya verildiğine ilişkin tutanak ya da doküman sunamadığını, bu nedenle davalının işin süresinde teslim edilmediğini ileri sürerek gecikme cezası uygulama yoluna gidemeyeceği görüşü bildirilmiştir. Bilirkişi raporunda gecikmenin yüklenicinin kusurundan kaynaklanmadığı açıklandığına göre, çözümlenmesi gereken diğer uyuşmazlık gecikmenin ne kadarlık kısmının kabul edilebilir olduğu ve idarenin yükleniciye ne kadarlık gecikme cezası tahakkuk ettirmesinin mümkün olduğudur. Nitekim, yüklenici tarafından idareye yazılan 13.05.2014 tarihli yazıda; proje takviminde ilgili iş ürünü ile alakalı olarak yaşanan gelişmeler sonrasında yükleniciden kaynaklanmayan sebeplerden dolayı olması gereken ile gerçekleşen sipariş verme süreleri arasında yaklaşık 5 aylık gecikme yaşandığı, bu gecikmenin telafi edilmesi gerektiği ve sözleşmenin süre uzatımına ilişkin 25.2 maddesinin işletilmesi hususu idareye bildirilmiş, yine 15.05.2015 tarihli yazıda 13.05.2014 tarihli yazı ilgi tutularak “…Rosenbauer firmasından alınması planlanan donanımların tedarikinde yaşanan sıkıntıların aşılmasının yaklaşık üç aylık bir zaman aldığı” belirtilerek yükleniciden kaynaklanmayan gecikmenin sözleşmenin 25.1 maddesi uyarınca proje takvimine eklenerek teslim süresinin yeniden belirlenmesi talep edilmiştir. Davacı, davasında davalı idarenin sorumluluğunda olan nedenlerle işi süresinde bitiremediğini ileri sürdüğünden ve yukarıda belirtilen yazılarıyla gecikilen süreyi beş ay ve üç ay olarak açıklayarak idareden süre uzatımı talep ettiğinden, bilirkişi raporunda belirtilen görsel ve teknik bilgilerin idarece yükleniciye verilmemesinin teslimi gereken süreye etkisi saptanıp ceza miktarı hesaplanırken bu süre dikkate alınmalıdır. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda bu konuda bir inceleme ve değerlendirme yapılmamıştır.Bu durumda mahkemece hükme esas raporu düzenleyen bilirkişi kurulundan gerekçeli ve denetime elverişli ek rapor alınarak, idarece teknik şartname uyarınca yükleniciye verilmesi gereken görsel ve teknik bilgilerin verilmemesinin taraf yazışmaları ve tüm dosya kapsamı nazara alınarak işin toplam süresine etkisi saptanıp, davacının ne kadar süre uzatımına hak kazandığı ve kazandığı süre uzatımına göre işin teslimi gereken tarih tespit ettirilerek bunun sonucuna göre uygulanacak gecikme cezası belirlenmeli ve davacının gecikme cezasının istirdadı hakkındaki istemi hususunda bir karar verilmelidir.Açıklanan hususlar üzerinde durulmadan eksik inceleme ile ilk derece mahkemesince davanın kısmen kabulüne karar verilmesi ve Bölge Adliye Mahkemesince de istinaf başvurusunun reddi doğru olmamış, kararın bozulması uygun bulunmuştur. SONUÇ: Yukarıda 1. bentte açıklanan nedenlerle davacı ve davalının diğer temyiz itirazlarının reddine, 2. bentte açıklanan nedenlerle hükmün temyiz eden davacı yüklenici ve davalı iş sahibi yararına BOZULMASINA, peşin alınan harcın istek halinde temyiz eden taraflara iadesine, 6100 sayılı HMK’nın 373. Madde hükmü gözetilerek dosyanın ilk derece mahkemesine, karardan bir örneğin ise Bölge Adliye Mahkemesi Hukuk Dairesine gönderilmesine, 25.03.2021 gününde oy birliğiyle karar verildi.