Mahallinde inceleme yapılması gereken hallerde keşfi bilirkişiye yaptırmanın usule ve keşfin amacına aykırı olduğu, hakiminde keşifte bulunması gerektiği hk. (BAM)

Karar

 

T.C. ANKARA BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ 27. HUKUK DAİRESİ

 

Esas No: 2022/56 - Karar No:2023/1144

 

T.C.

 

ANKARA

 

BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

 

27. HUKUK DAİRESİ

 

DOSYA NO : 2022/56

 

KARAR NO : 2023/1144

 

T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A

 

K A R A R

 

 

 

İNCELENEN KARARIN

 

MAHKEMESİ : ANKARA 8. ASLİYE TİCARET MAHKEMESİ

 

TARİHİ : 21/09/2021

 

NUMARASI : 2020/91 E-2021/561 K

 

DAVACI :

 

VEKİLİ :

 

DAVALI :

 

DAVANIN KONUSU : Alacak (Eser Sözleşmesinden Kaynaklanan)

 

KARAR TARİHİ : 08/11/2023

 

KARAR YAZIM TARİHİ : 09/11/2023

 

Davacı vekili tarafından davalı aleyhine açılan eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davasında mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf kanun yoluna başvurulması üzerine yapılan incelemede;

 

GEREĞİ GÖRÜŞÜLÜP DÜŞÜNÜLDÜ:

 

Davacı vekili; müvekkili ile davalı taraf arasında ... parsel üzerinde kaba inşaat yapım işleri ile ilgili yapılan anlaşma kapsamında davalının yükümlülüklerini yerine

getirmemesi sebebi ile sözleşmenin feshedildiğini, bakiye alacak tutarı olan 24.062,00 TL'nin karşı taraftan talep edildiği ancak ödeme yapılmadığını, karşılıklı ihtarnamelerden sonra davalı aleyhine başlatılan icra takibine davalının haksız olarak itiraz ettiğini, davalı tarafından Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/222 Değişik İş kararı ile inşaata ilişkin tespit işlemi yapıldığını ve taraflarına tebliğ edildiğini, yapılan tespitin ...'un yaptığı işi gösterir nitelikte olduğunu ileri sürerek, davalının itirazının iptali ile takibin devamına ve %20 icra inkar tazminatına hükmedilmesine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

 

Davalı vekili; ... parsel üzerinde yapılacak ofis fabrika binasının mimari ve mühendislik projesinin müvekkili ...tarafından yaptırıldığını, projenin, geleneksel inşaatla

yapılacak olan ofis sığınak kazan dairesi yapım işi ve prefabrik fabrika imalat ve inşaatı olmak üzere 2 etaplı olduğunu, yapım işinin ...'a sözleşme ile verildiğini, prefabrik fabrikanın ofis bloğunun temelleri, zemin kat kolonları, zemin kat döşemesi ayrıca sığınak ve kazan dairesinin temelleri ... tarafından hatalar ile bitirildiğini, kalıp imalatları, kalıp sökümü imalatlarının şartnamelere uygun olarak yapılmadığını, sözleşmenin haklı olarak feshedildiğini, davacıya hak ediş yapmadan 136.700,00 TL ödeme yapıldığını, müvekkili tarafından tespit yaptırıldığını, davacının çalıştırdığı personelin SGK'ya ilişkin bilgilerini ve ödeme belgelerini ibraz etmediğini, işin sözleşmeye göre yapılmadığını, eksik ,ayıplı ve projeye aykırı yapıldığını savunarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

 

Mahkemece; davanın, davacı şirket ile davalı arasında ... parsel üzerinde kaba inşaat işlerinin yapılması ile ilgili sözleşmeden kaynaklanan bakiye alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali davası olduğu, taraflar arasında yapılan 28.02.2019 tarihli sözleşmede, ... ve .... Şti. işveren, ... yüklenici olarak ifade edildiği, sözleşme konusu işin ... parselde yapılacak inşaatın kaba inşaat işleri yapımı olduğu, iş kapsamında prefabrik fabrika kısmı hariç diğer betonarme imalatların yapılacağı, malzemenin işveren tarafından verileceği, yüklenici tarafından işçilik yapılacağı, sözleşme bedeli birim fiyat esasına dayalı olarak düzenlendiği, kazı, dolgu ve benzeri toprak işleri için yüklenicinin işleri alt taşeronuna yaptıracağı, kâr payı eklenmeden bedel işveren tarafından ödeneceği, bedellerin işçilik hakları, doğrudan ve dolaylı tüm harcamaları, kar genel masrafları karşılayacağı, işin süresinin toplam 60 takvim günü olduğu, imalat miktarlarının ölçümü ve kontrolü yapıldıktan sonra işveren ve yüklenici tarafından imza altına alınacağı, her iki yanın defter kayıtlarında işlem hatalarının olduğu, borç alacak ilişkisinin davacı yanca tanzim edilen faturalar ve davalı yanca banka kanalı ile yapılan ödemeler baz alınarak çıkartıldığı, davacı yanca tanzim edilen faturalar ve davalı yanca yapılan ödemeler neticesinde davacı tarafın, davalı taraftan (149.819-88-135,185,00) = 14.634,88 TL alacaklı olduğu, ... Ltd Şti. tarafından davacı şirket yetkilisinin (...) şahsi hesabına yapılan 19/06/2021 tarihli, 950,00 TL ve 21.06.2021 tarihli 4.000,00 TL'lik ödemenin kabul edilmemesi durumunda davacı yanın davalı yandan 19.584,88 tespit edildiği ve sonuç olarak dosyada mimari ve statik projeleri ile sözleşme tarihi olan 28/02/2019 tarihi ile delil tespitinin yapıldığı 12/11/2019 tarihleri arasında işveren tarafından ... firmasından teslim alman hazır betona ilişkin fatura ve irsaliyelerin de bulunmaması sebebi ile dosya kapsamında yeni bir değerlendirme yapılamadığı, davacı ... İnş. Ltd Şti'nin davalı ... Ltd. Şti.'nden takip tarihi itibariyle 14.634,88 TL alacaklı olduğu, ... Ltd. Şti. tarafından davacı şirket yetkilisinin (...) şahsi hesabına yapılan 19.06.2021 tarihli, 950,00 TL ve 21.06.2021 tarihli 4.000,00 TL'lik ödemenin kabul edilmemesi durumunda davacı yanın davalı yandan 19.584,88 TL alacağının olacağını belirten raporun sunulduğu, her iki tarafın da tacir olduğu, ticari davalarda ticari defterlerle sözleşme ilişkisi ve alacak miktarının ispatı mümkün olduğu, ticari defterlerin kesin delil olduğu, bir sözleşme ilişkisi sözleşmenin esaslı unsurları üzerinde tarafların karşılıklı ve birbirine uygun iradelerinin birleşmesi ile kurulacağı, tüm dosya kapsamı ve sunulan diğer belgelerle birlikte inceleme yapıldığında; davalı tarafça banka kanalı ile yapılan ödemelerden 19/06/2021 tarihli, 950,00 TL ve 21/06/2021 tarihli 4.000,00 TL'lik ödemenin ...'un şahsi hesabına yapılan ödemeler olduğu ve bu ödemelerin davalı şirket tarafından yapılmış olduğu gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne, davalının Ankara 5. İcra Müdürlüğü'nün 2019/14210 sayılı takip dosyasına yaptığı itirazının 14.634,88 TL asıl alacak ve 41,53 TL işlemiş faiz olmak üzere toplam 14.676,41 TL üzerinden iptali ile bu miktar üzerinden takibin devamına, davalı tarafın icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiştir.

 

Davalı vekili istinaf başvurusunda; taraflar arasında ... parselde yer alan gayrimenkul üzerinde yapılacak ofis fabrika binasının inşası için ... sahibi olan müvekkili ... tarafından mimari ve mühendislik projesinin yapıldığını ve projelerin Başkent OSB tarafından onaylandığını, ...'la sözleşme yapılmadan önce gerekli ölçü ve kotlarda bir firmaya hafriyat yaptırıldığını, fabrika prefabrik bölümü için ...'da yer alan .... Ltd. Şti ile yapılan sözleşme neticesinde temel inşaatları projesi hazırlanılarak müvekkiline sunulduğunu, ...'un bu firmadan işi öğrenerek müvekkiline müracaatla işi yapmayı önerdiğini, müvekkilinin merkez prefabriğe de olan güveni nedeni ile herhangi bir araştırma yapmaksızın işi sözleşme ile ...'a verdiğini, müvekkilinin bu güne değin ...'nin yapmış olduğu pek çok projede ve 3 Avm ve bir çok yapı olmak üzere 13.5 milyon m² inşaatın müellif mimarı olduğunu, bu nedenle yapılan işin en ufak ayrıntısını da anında görebilecek hesaplayabilecek yetenekte olduğunu, davacının prefabrik fabrikanın, ofis bloğunun temellerini, zemin kat kolonlarını, zemin kat döşemesini ayrıca sığınak ve kazan dairesinin temellerini hatalarla bitirdiğini, ofis bloğunda yapılan tabliye dökerken kalıp imalatlarının Çevre ve Şehircilik Bakanlığının şartnamelerine çok aykırı olarak gerçekleştirildiğini, yine 1. kat döşemesinin yapılmadan müvekkilinin bilgilendirilmeden kalıpların sökülme zamanına da uyulmaksızın erken sökülerek ileride yapı döşemesine zarar verecek bir durumun yaratıldığını, müvekkilinin yükleniciye önce sözlü sonra da Noter kanalı ile ihtarname keşide ettiğini ve işin tek taraflı haklı nedenle feshedildiğini, müvekkilinin yükleniciye gönderdiği ihtarnamede sözleşmeden bahisle işi terk ettiğini, 7 gün içinde iş yerinde bulunmasını, hiç bir hakediş yapılarak kendisine gönderilmediği halde tek taraflı olarak 136,700 TL ödediğini, 7 gün içinde hakedişini hazırlayıp ibraz etmesini aksi halde durumun tespitinin yaptıracağını vs bildirdiğini, davacının ise, ödemelerin yapılmadığını beyan ederek 24.062,00 TL talep ettiğini, yapılan işin niteliği itibari ile hakedişlerin düzenlenmesini ve buna göre ödemelerin yapılmasını gerektirdiğini, davacının bugüne değin müvekkiline ibraz ettiği herhangi bir hakediş bulunmadığını, ancak müvekkilinin şantiye ziyaretlerinde işçilerin maaş alamamasını beyan etmeleri üzerine hakediş teslim edilmeden ödeme yapıldığını, davacının hiçbir zaman hakediş hazırlamadığını, kaba hesapla sözlü olarak ödemeler talep ettiğini, işin aksamaması ve işçilerin mağduriyetini engellemek için müvekkilinin sorun çıkarmadan ödemeleri yaptığını, bu durumun tespiti için Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi 2019/222 D.İş dosyasından işin hangi durumda bırakıldığına ilişkin tespit yaptırıldığını, tespitte işin bitirilmediği ve ne kadar demir kullandığının tespit edildiğini, davacının son hakedişini yapmadan işin tam yada eksik müvekkili tarafından teslim alınmadan istenilen bedelin kabul edilemeyeceğini, davacının hakedişlerinde çalıştırdığı personelin SGK na ilişkin bilgilerini ve ödeme belgelerini de ibraz etmediğini, yine yüklenicinin sözleşme gereği müvekkil tarafından temin edilen demir ve betonun işçiliğini projeye uygun olarak yapması gerektiğini, ancak davacının müvekkiline kestiği faturalarda işçilik değil beton ve demir faturası kestiğini, bunun tamamen vergi hukukuna aykırı olup, suç olduğunu, malzemelerin ve projelerin müvekkili tarafından temin edildiğini davacının işçiliği de eksik ve hatalı yaptığını, diğer yandan müvekkilinin işin bitirilmeden terkedilmesi nedeniyle geciken iş nedeni ile kaybının, yapılacak tespitte açıkça ortaya çıkacak olan ; ofis blok sömelerinin projesinde40 cm iken 50 cm olarak hatalı döküm yapılarak fazla beton bedeli ödemesine sebep verildiğini, yine aynı yerde merkez prefabriğin oluşturduğu projeye aykırı demir kullanımı yapıldığını, ofis bloğunda mimari projede iki adet iç avludan birinin toprak olması gerekirken davacının tamamına beton dökerek müvekkilden fazla para talep ettiğini ve ayrıca orada yapılacak beton kırma ve temizleme işleri için tekrar masraf yapasına sebep verdiğini, yüklenicinin yaptığı temellerin mimari projelere aykırı olduğunu, bina ana giriş kodu +0.35 olup, tüm yapı yüksekliklerinin buna göre düzenlendiğini, bu kotun Ankara Çayının taşma ve düz arazide sel taşkın riskine göre hesaplandığını, bu hatalı imalatın müvekkil tarafından düzeltilmek zorunda kalınacağını, bu durum nedeniyle tüm projelerde tadil gerektiğini ve yeniden Başkent OSB'ye sunulacağını, bu hususların zaman ve nakit israfı olduğunu, dosyanın iki kez bilirkişiye gittiğini, ilkinde dosyaya ibraz edilen dilekçeyi görmeyen bilirkişinin 2.'sinde ise kabulü mümkün olmayan hatalar bulunduğunu, keşif talebinin dikkate alınmadığını, bilirkişi incelemesinde; ne hukuku bilirkişisinin ne de diğer bilirkişilerin sözleşme koşullarının yerine getirilip getirilmediği, hakediş raporlarının düzenlenmemesinin sonuçlarını, işin halen na tamam olduğunu, bu gecikmenin sözleşme çerçevesinde sonuçlarını değerlendirmediği gibi hesaplamadaki hataları görmezden gelerek heyet bilirkişi raporu hazırladıklarını, mahkemece işin tamamlanmamış olduğu, hakedişlerin yapılmaması nedeni ile temerrüt oluşmasının mümkün olmadığı, faturaların yasal olmayan şekilde tamamen mal bedeli olarak kesildiğinin dikkate alınmadığını, mahkemenin inkar tazminatına hükmetmesinin tamamen yasal düzenlemelere ve içtihatlara aykırı olduğunu, alacağın likit olmadığı gibi müvekkilin itirazının yerinde olduğunu belirterek, mahkeme kararının kaldırılarak, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

 

Dava, eser sözleşmesinden kaynaklanan alacağın tahsili için yapılan icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkin olup, mahkemece davanın kısmen kabulüne dair verilen karara karşı süresi içinde davalı vekilince istinaf başvurusunda bulunulmuştur.

 

İnceleme, 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 355. madde hükmü uyarınca istinaf dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak ve kamu düzenine aykırı hususların olup olmadığı gözetilerek yapılmıştır.

 

Taraflar arasında "... Parsel Üzerinde Kaba İnşaat İşlerinin Yapılması İşi'ni" konu alan 28/02/2019 tarihli 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 470 ve devamı maddelerinde düzenlenen eser sözleşmesi bulunmakta olup, davacı yüklenici, davalı iş sahibidir.

 

Taraflar arasındaki 28/02/2019 tarihli sözleşmenin incelenmesinde; sözleşmenin konusunun ve kapsamının, işverenin, ...parsel üzerinde, ilgili idarenin verdiği inşaat ruhsatının ekindeki Mimarlık ve Mühendislik projelerine uygun olarak yüklenici tarafından, kaba inşaat işlerinin yapımı olduğu, yüklenicinin işi onaylı projesine göre yapacağı ve kaba inşaat tanımı içindeki işlerin 3. maddede düzenlendiği, sözleşme eklerinin 4. maddede düzenlendiği, sözleşme bedelinin 5. maddede birim fiyat esasına dayalı olarak düzenlendiği, yine hakediş usulüne göre ödeme yapılacağı, işin süresinin toplam 60 takvim günü olduğu, imalat miktarlarının ölçümü ve kontrolü yapıldıktan sonra işveren ve yüklenici tarafından imza altına alınacağının belirtildiği anlaşılmıştır.

 

Davacı yüklenici, taraflar arasında düzenlenen eser sözleşmesinin feshedildiğini ve bakiye iş bedelinin ödenmemesi nedeniyle yapılan icra takibine davalı borçlunun haksız olarak itiraz ettiğini ileri sürerek, itirazın iptalini talep etmiş, davalı ise, davacı yüklenicinin imalatı sözleşmeye ve projelere aykırı olarak eksik ve ayıplı yaptığını savunarak, davanın reddini talep etmiştir.

 

Karşılıklı edimleri içeren eser sözleşmelerinde yüklenici, eseri, yasa ve sözleşme hükümlerine, fen ve sanat kurallarına uygun biçimde tamamlamak ve teslim etmekle yükümlüdür. İş sahibinin edimi de kararlaştırılan bedelin ödendiğini kanıtlamaktır.

 

Davacı taraf, davaya konu sözleşme kapsamında düzenlemiş olduğu 3 adet faturadan bakiye alacağını tahsilini talep etmiş, davalı taraf ise, işin eksik ve ayıplı yapıldığının yanında davacı tarafça kesilen ve dayanak yapılan 01/09/2019 tarihli faturanın kendisine gönderilmediğini beyan etmiş, alınan ek bilirkişi raporunda da bu faturanın davalıya tebliğ edildiğine ilişkin herhangi bir kayıt ve belge olmadığı belirlenmişse de, mahkemece davacı tarafça düzenlenen 3 adet fatura esas alınarak takip tarihine kadar ödendiği ispat edilen miktar değerlendirilerek, bakiye alacak ile işlemiş faiz talep edilip edilemeyeceğine ilişkin herhangi bir değerlendirme ve gerekçe belirlenmeksizin, 14.634,88 TL asıl alacak, 413,53 TL işlemiş faiz üzerinden davanın kısmen kabulüne ve davacı lehine icra inkar tazminatına karar verilmiştir.

 

Yine, davalı vekili, işin tamamlanmadığını ve Ankara Batı Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 2019/222 D. İş numaralı dosyası ile inşaatın hangi durumda bırakıldığına ilişkin tespit yaptırıldığını, işin proje ve sözleşmeye aykırı yapıldığını belirtmiş, davacı ise işin sözleşme ve projelere uygun yapıldığını ileri sürmüş, mahkemece, eksik ve ayıplı iş savunması üzerinde durulmadan, sözleşme konusu projeler dosyaya kazandırılmadan ve mahallinde keşif yapılmadan, bilirkişilere mahallinde inceleme yapma yetkisi tanınarak alınan kök ve ek rapora göre hüküm kurulmuştur. Oysa, mahallinde inceleme yapılması gereken hallerde 6100 sayılı HMK'nın 288/1. maddesi uyarınca keşif, hakimin uyuşmazlık konusu hakkında bizzat duyu organları aracılığı ile bulunduğu yerde inceleme yaparak bilgi sahibi olmak amacıyla yapıldığından keşfin hakim huzuru ile yapılması zorunlu olup, bilirkişiye yerinde inceleme yetkisi verilip keşfi bilirkişiye yaptırmak usule ve keşfin yapılması amacına aykırıdır.

 

Yukarıda belirtilen açıklamalar ve dosya kapsamı itibariyle mahkemece, taraf iddia ve beyanları doğrultusunda sözleşmeye konu projelerin OSB'den temin edilerek dosyaya kazandırılması, davadan önce yapılan tespit ve alınan bilirkişi raporu da değerlendirilerek mahkemece mahallinde konusunda uzman bilirkişilerle keşif yapılarak davacı yüklenici tarafından yapılan imalatın ve davalının ayıplı iş iddiası da değerlendirilerek bedelin belirlenmesi, bu belirleme yapılırken davacının kestiği ve davalıya tebliğ edildiği ve süresinde iade edilmediği ispatlanan faturaların da değerlendirilmesi, tespit edilecek imalat bedelinden istinafa gelenin sıfatına göre kazanılmış usuli hak da dikkate alınarak, ispatlanan ödeme miktarının mahsubu ile takipten önce davalının TBK'nın 117. maddesi gereğince temerrüde düşürülüp düşürülmediği, düşürülmüşse takip tarihine kadar istenebilecek faiz de hesap edilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu ilkelere uygun olmayacak şekilde ve usulü aykırı olarak mahallinde inceleme yetkisi tanınarak düzenlenen kök ve ek bilirkişi raporuna ve davacı tarafça düzenlenen 01/09/2019 tarihli faturanın da usulüne uygun olarak tebliğ edilip edilmediği, BA/BS de yer alıp almadığı araştırılmadan esas alınarak, eksik inceleme ve hatalı değerlendirme ile hüküm kurulması doğru olmamıştır.

 

Açıklanan nedenlerle; davalı vekilinin diğer istinaf nedenleri incelenmeksizin istinaf başvurusunun kabulüne, mahkeme kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi uyarınca kaldırılmasına, dosyanın Dairemiz kararına uygun şekilde yeniden görülmesi için ilk derece mahkemesine gönderilmesine karar verilmesi gerekmiştir.

 

HÜKÜM: Yukarıda açıklanan nedenlerle;

 

1-Davalı vekilinin istinaf başvurusunun kabulüne,

 

2-Ankara 8. Asliye Ticaret Mahkemesi'nin 21/09/2021 tarih ve 2020/91 Esas- 2021/561 Karar sayılı kararının HMK'nun 353/1-a.6 maddesi gereğince kaldırılmasına,

 

3-Dairemiz kararına uygun şekilde davanın yeniden görülmesi için dosyanın ilk derece mahkemesine gönderilmesine,

 

4-Davalı tarafından yatırılan 161,86 TL + 412,50 TL olmak üzere toplam 574,36 TL istinaf karar harcının talep halinde kendisine iadesine,

 

5-İstinaf talep eden davalı tarafından yatırılan istinaf kanun yoluna başvurma harcı ile yapılan istinaf yargılama giderlerinin ilk derece mahkemesince yeniden verilecek kararda dikkate alınmasına,

 

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda HMK'nun 353/1-a maddesi gereğince KESİN olarak 08/11/2023 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Bu sayfa 96 kez görüntülendi.