Hakkında kamu davası olduğu halde ihaleye katılanların geçici teminatı gelir kayıt edilecek midir?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Erdemli Devlet Hastanesi Baştabipliğitarafından 13.12.2012tarihinde açık ihale usulüile yapılan "2013 Yılı İçin 50 Kişi İle 12 Aylık Veri Hazırlama ve Kontrol İşletmeni Hizmeti Alımı"� ihalesine ilişkin olarak Meddata Bilişim İletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Ticaret ve Sanayi Ltd. ş�ti.nin 28.02.2013tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.03.2013tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 14.03.2013tarih ve 9316sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.03.2013tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/1078-01sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) 20.12.2012 tarihli ihale komisyonu kararı ile ihalenin uhdelerinde bırakıldığı, ancak Arsoft Güv. Sis. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan 14.02.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile  “şirketleri aleyhine Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinde kamu davası açıldığı”  gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/349 esas no’lu dosyasında açılan davada şirketlerinin sanık konumunda olmadığı, davanın şirketin %49,8 hissesine sahip ortağı olan Sait Sarı hakkında açıldığı, anılan Mahkeme tarafından şirket hakkında verilmiş bir yasaklama kararının bulunmadığı, şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olmayan Sait Sarı hakkında açılmış davanın şirketin yasaklanmasını gerektirmediği, ayrıca söz konusu ortağın teklif dosyası kapsamında sunulan belgelerde imzasının bulunmadığı da dikkate alındığında, idarenin tekliflerini değerlendirme dışı bırakması işleminin yerinde olmadığı,

2) Arsoft Güv. Sis. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ortağı ve müdürü olan Canan Doğan ve Arslan Akdemir hakkında Tarsus Ağır Caza Mahkemesinde ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçları isnadıyla kamu davası açıldığı, söz konusu ortakların şirketteki ortaklık oranının %94 olduğu, dolayısıyla şirkette hisse devri yapmış olsalar dahi kamu davası açıldığı tarihte şirket ortağı olmaları nedeniyle şirketin de yasaklanması gerektiği, idarenin ihaleyi bahse konu istekli üzerinde bırakmasının mevzuata aykırı olduğu iddia edilmektedir.

 Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir.

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

                      İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi sonucunda, başvuru sahibi   Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin 14.03.2013 tarihinde Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu, 01.04.2013 tarihli ve 2013/UH.IV-1635 sayılı Kurul kararında "Başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak;  Dolayısıyla anılan mevzuat gereğince başvuru sahibinin bir şikâyet başvurusu üzerine idarece alınan karara yönelik olarak kararın kendisine bildirilmesini (21.02.2013 tarihini) izleyen on gün içinde olmak üzere, en geç 04.03.2013 tarihine kadar Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 14.03.2013 tarihinde Kuruma itirazen şikâyet başvurusunda bulunduğu anlaşılmıştır.

Başvuru sahibinin ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifine yönelik iddialarına ilişkin olarak;

                      Başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak anılan Yönetmeliğin 14'üncü maddesinin 3'üncü fıkrasının işletilmesi neticesinde Kuruma süresinde başvuru yapılmadığı görüldüğünden kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata uygun olup olmadığının esas incelemesi dışında kalacağı dolayısıyla ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmamasından başvuru sahibinin bir hak kaybına veya zarara uğrama ihtimalinin söz konusu olamayacağı sonucuna ulaşılmıştır.

                      Ayrıca, yapılan inceleme neticesinde başvuru dilekçesine başvuruda bulunmaya yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenmediği (fotokopisinin eklendiği) tespit edilmiştir.

 Bu itibarla, 4734 sayılı Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince başvurunun süre, ehliyet ve şekil yönünden reddi gerekmektedir."�şeklinde belirtilerek,  "Başvurunun reddine"�  karar verildiği,

Daha sonra başvuru sahibi tarafından söz konusu Kurul kararına karşı Ankara 15. İdare Mahkemesinde açılan davada, anılan Mahkemenin 28.02.2014 tarihli ve E:2013/729, K:2014/169 sayılı kararı ile  "dava konusu işlemin iptaline"�  karar verildiği,

Bahse konu Mahkeme kararı doğrultusunda alınan 14.05.2014 tarihli ve 2014/MK-253 sayılı Kurul kararında  "1) Kamu İhale Kurulunun 11.04.2013 tarihli ve 2013/UH.IV-1635 sayılı kararının iptaline,

2) Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, ön inceleme konuları bakımından eksikliğin tamamlatılması hususunda yazılı bildirim yapılarak başvuru sahibine süre verilmesine, başvuru sahibince eksikliğin süresi içinde giderilmesi halinde esasın incelenmesine geçilmesine"�  karar verildiği ve başvuru sahibine gönderilen 15.05.2014 tarihli ve 2013-1078-01 sayılı Kurum yazısı ile "itirazen şikâyet dilekçesini imzalayan kişinin şirket adına itirazen şikâyet başvurusunda bulunmaya yetkili olduğuna dair belgeler ve/veya imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin yazının tebliğ edildiği tarihten itibaren 4 gün içerisinde Kuruma sunulması"�nın istenildiği,

Başvuru sahibinin söz konusu şekil eksikliklerini 21.05.2014 tarihinde giderdiği ve 26.05.2014 tarihinde esasın incelemesine geçildiği anlaşılmıştır.

Diğer yandan 12.02.2013 tarihli ihale komisyonu kararı ile başvuru sahibi Meddata Bilişim İletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin teklifinin  "şirket hakkında Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2012/349 esasında kayıtlı davada ihaleye fesat karıştırmak ve resmi belgede sahtecilik suçlarından kamu davası"�  açıldığı gerekçesiyle, Arıtem İnşaat Bilgi İşlem Temizlik Yemek Özel Sağlık Madencilik Gıda Nakliye Ambalaj San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin teklifinin  "aşırı düşük teklif açıklamasının mevzuata uygun olmadığı"�  gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı, Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlendiği, 19.04.2013 tarihinde Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ile sözleşme imzalandığı,

Bununla birlikte Mersin İli Kamu Hastaneleri Birliği Genel Sekreterliğince idareye yazılan 24.07.2013 tarihli ve 11123 sayılı yazıda Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti. hakkında açılmış bir kamu davası bulunduğunun ve bu şirket ile sözleşme sürecinde bulunan akdedilmiş tüm sözleşmelerin feshedilmesi gerektiğinin bildirildiği, idarenin anılan yazıya istinaden 31.08.2013 tarihinde Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ile imzalanan sözleşmeyi feshettiği tespit edilmiştir.

Başvuru sahibinin kendi teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu yönündeki iddiasına ilişkin olarak yapılan değerlendirmeye aşağıda yer verilmiştir:

Başvuru sahibi Meddata Bilişim İletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, anılan isteklinin 03.02.2012 tarihli ve 7998 sayılı, 24.10.2012 tarihli ve 8181 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetelerini teklif dosyası kapsamında sunduğu,

24.10.2012 tarihli ve 8181 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesindeki bilgilere göre, Ertan Erfidan'ın 3 yıl süre ile şirket müdürü olarak şirketi münferit imzası ile temsil ve ilzama yetkili kılındığı,

03.02.2012 tarihli ve 7998 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre, şirket ortaklarının 3735 adet hisseye sahip Sait Sarı, 3675 adet hisseye sahip Bedia Sarı ve 90 adet hisseye sahip Fazilet Özcan olduğu görülmüştür.

Diğer yandan"www.ticaretsicil.gov.tr"�  adresi üzerinden yapılan inceleme sonucunda 02.10.2012 tarihli ve 8165 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yer alan bilgilere göre, şirket müdürler kurulu başkanı olarak Sait Sarı'nın atandığı tespit edilmiştir.

Anılan isteklinin teklif mektubunun şirket müdürü Ertan Erfidan tarafından imzalandığı görülmüştür.

İhale analiz modülünde (https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Yasaklilik) yapılan incelemede ise şirket ortakları Sait Sarı, Bedia Sarı, Fazilet Özcan ile şirket müdürü Ertan Erfidan'ın yasaklılar listesinde bulunmadığı anlaşılmıştır.

Bununla birlikte Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesine yazılan 09.06.2014 tarihli ve 1463 sayılı, 01.07.2014 tarihli ve 1607 sayılı Kurum yazıları ile Mahkemenin 2012/349 esasında kayıtlı kamu davasının sanıklarından Sait Sarı'ya isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarih, sanığın savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 16.07.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan cevap yazısında ilgili dosyanın Yargıtay aşamasında olduğu belirtilmiş ve yazı ekinde ihaleye fesat karıştırma suçundan sanık Sait Sarı'nın savunmasının alındığı 01.11.2012 tarihli duruşma zaptı gönderilmiştir.

Bunun üzerine, 16.07.2014 tarihli ve 1732 sayılı Kurum yazısı ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'ndan bilgi istenmiştir.

Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın 24.07.2014 tarihinde Kurum kayıtlarına alınan 21.07.2014 tarihli ve 24708 sayılı cevap yazısında, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/349 esas sayılı dosyasının Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nın arşivinde inceleme sırası beklediği belirtilmiş ve yazı ekinde Mersin 3.Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2012/349 esas, 2013/241 karar sayılı gerekçeli kararı gönderilmiştir.

Söz konusu gerekçeli karar incelendiğinde, Mersin 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 17.09.2013 tarihli ve E:2012/349, K:2013/241 sayılı kararı ile sanık Sait Sarı'nın "beraat"�ine karar verildiği anlaşılmıştır.

Ayrıca Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 12.06.2014 tarihli ve 1488 sayılı, 01.07.2014 tarihli ve 1606 sayılı Kurum yazıları ile de Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin son durumdaki ortakları Bedia Sarı, Fazilet Özcan, şirket müdürü Ertan Erfidan hakkında açılmış kamu davası bulunup bulunmadığı ve Sait Sarı hakkında yukarıda belirtilen dava dışında açılmış bir kamu davasının bulunup bulunmadığı sorulmuştur.

Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2014 tarihli ve 3854 sayılı cevap yazısında Sait Sarı, Bedia Sarı, Fazilet Özcan ve Ertan Erfidan hakkında açılmış başka bir kamu davasının bulunmadığı belirtilmiştir.

4734 sayılı Kanun'un "İhaleye katılamayacak olanlar"� başlıklı 11'inci maddesinde    "Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar:

a)  Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak  idarelerce veya mahkeme kararıylakamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar.

Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir. Ayrıca, bu durumun tekliflerin değerlendirmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmışsa, teminatı gelir kaydedilerek ihale iptal edilir."�  hükmü,

"İsteklilerin ceza sorumluluğu"� başlıklı 59'uncu maddesinin ikinci fıkrasında  "Bu Kanun kapsamında yapılan ihalelerden dolayı haklarında birinci fıkra gereğince ceza kovuşturması yapılarak kamu davası açılmasına karar verilenler ve 58 inci maddenin ikinci fıkrasında sayılanlar yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamaz. Haklarında kamu davası açılmasına karar verilenler, Cumhuriyet Savcılıklarınca sicillerine işlenmek üzere Kamu İhale Kurumuna bildirilir."�hükmü,

Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Teminatların gelir kaydedilmesi"� başlıklı 28.1.8'inci maddesinde  "28.1.8.2.  İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunmayan aday veya istekliler hakkında, ihale süreci içerisinde herhangi bir idare tarafından yasaklama kararı verilmesi durumunda yasaklama kararının Resmi Gazete'de yayım tarihindenönce teklif vermiş olan istekliler açısından yukarıdaki hükümlerin uygulanmasına imkan bulunmamaktadır. Bu durumda olan aday veya isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatları iade edilecektir. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 5812 sayılı Kanunla değişik 40 ıncı maddesinin son fıkrası gereğince ihale üzerinde bırakılan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi isteklinin her ikisinin de yasaklı çıkması durumunda ihale iptal edilecektir."�

Aynı Tebliğ'in "Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu"� başlıklı 28.1.9'uncu maddesinde ise  "28.1.9.1.  4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunması sebebiyle aynı Kanunun 58 inci maddesinin birinci ve ikinci fıkraları gereğince haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının;

1) Ortağı olduğu şahıs şirketleri,

2) Sermayesinin yarısından fazlasına sahip olduğu sermaye şirketleri,

Ortak hakkında verilmiş olan yasaklılık kararı devam ettiği süre içinde 4734 sayılı  Kanunun 11 inci maddesi uyarınca anılan Kanun kapsamındaki idarelerin ihalelerine katılamayacaktır.

28.1.9.2.4734 sayılıKanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir.

28.1.9.3.  6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında  Kanunla, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "olarak"� ibaresinden sonra gelmek üzere "idarelerce veya mahkeme kararıyla"� ibaresi eklenmiş olduğundan, bu Kanun değişikliğinin yürürlüğe girmesiyle hakkında kamu davası açılanlar söz konusu bent kapsamından çıkarılmıştır. Bununla birlikte, Kanunun 17 nci maddesinde belirtilen ve Türk Ceza Kanununa göre suç teşkil eden fiil veya davranışlarda bulunmaları nedeniyle haklarında kamu davası açılanların, Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmış olup, Kanun değişikliği bu kuralla ilgili olmadığından; haklarında kamu davası açılmış olanların kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları veyahut ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketlerinin ihaleye katılmaları mümkün değildir. Bu yasağa rağmen ihaleye katılmış olunması halinde, bu durumda olan isteklilerin değerlendirme dışı bırakılması, ancak geçici teminatlarının gelir kaydedilmemesi ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmemesi gerekmektedir.

28.1.9.4.Ortakları hakkında yasaklama kararı bulunan şahıs şirketlerinin ihalelere katılması halinde, yasaklı ortağın hisse oranına bakılmaksızın 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri gereğince işlem tesis edilmesi gerekmektedir. Sermaye şirketlerinde ise, hakkında yasaklama kararı bulunan ortağın sermaye şirketinin yarıdan fazla hissesine sahip olması veya haklarında yasaklama kararı bulunan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde, ihaleye katılan sermaye şirketi hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 17 nci maddeleri uyarınca işlemde bulunulacaktır."�  açıklaması bulunmaktadır.

  Yukarıda aktarılan mevzuat hükümleri ve açıklamaları gereğince, haklarında idarelerce veya mahkeme kararıyla yasaklama kararı olmayan, ancak açılmış kamu davası bulunan istekliler yargılamanın sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılamayacaklardır.

İlk derece mahkemesince hüküm verilinceye kadar ihalelere katılamayacak olan söz konusu isteklilerin, ilk derece mahkemesindeki yargılaması devam ederken ihaleye katılmaları halinde ise teklifleri değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir.

Bu çerçevede incelemeye konu ihalede Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin ortaklarından Sait Sarı'nın hakkında kamu davası açıldığını 01.11.2012 tarihinde öğrendiği ve 17.09.2013 tarihinde ilk derece mahkemesi tarafından beraatine karar verildiği görülmüş olup, Sait Sarı'nın ve Sait Sarı'nın yarıdan fazla hissesine sahip olduğu sermaye şirketlerinin 01.11.2012-17.09.2013 tarihleri arasında gerçekleşen ihalelere katılamayacağı tespit edilmiştir.

                      Sait Sarı'nın hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarihte (01.11.2012'de) başvuru sahibi Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin %49,8 hissesine sahip ortağı olduğu, dolayısıyla yarıdan fazla hissesine sahip ortağı olmadığı, ayrıca teklif mektubunu imzalayan şirket yetkilisi de olmadığı anlaşıldığından, anılan ortağın yasaklılığının Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin de yasaklanmasını gerektirmediği görülmüş olup, söz konusu şirketin teklifinin idarece değerlendirme dışı bırakılması işlemi mevzuata uygun bulunmamıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.2.1.3'üncü maddesinde  "4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yapılan gönderme dolayısıyla;

Türk Ceza Kanununda tüzel kişiler hakkında ceza davası açılmasının öngörüldüğü durumlarda haklarında kamu davası açılan tüzel kişilik şahıs şirketi ise bu şirketin ortaklarının tamamı; sermaye şirketi ise, sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek ve tüzel kişi ortaklar da yargılama sonuna kadar 4734 sayılı Kanun kapsamında yer alan Kurum ve kuruluşların ihalelerine anılan Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca katılamayacaklardır. Aynı nedenle; yukarıda belirtilen şekilde yargılama sonuna kadar ihalelere katılamayacak olanların ortağı olduğu şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de yargılama sonuna kadar Kanun kapsamında yer alan kurum ve kuruluşların ihalelerine katılamayacaklardır.

                   Öte yandan,  6359 sayılı Kamu İhale Kanununda Değişiklik Yapılması Hakkında  Kanunla aynı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde yer alan "olarak"� ibaresinden sonra gelmek üzere "idarelerce veya mahkeme kararıyla"� ibaresi eklenmiş ve bu değişiklik sonucunda söz konusu bent; "Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanlar"� şeklinde düzenlenmiştir. Bu bentte değişiklik yapan  6359 sayılı  Kanunun gerekçesinde de; " Kanunun 59 uncu maddesinde yer verilen özel düzenleme veya özel kanunlarla yer verilen düzenlemeler nedeniyle ihalelere katılamayacak durumda olanların ihalelere katılması halinde, bu kişilerin sadece tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması, ancak bu durumda olanlar hakkında 4734 sayılı Kanunun 11 inci ve 58 inci maddelerinde yer alan müeyyidelerin uygulanmaması gerekmektedir. Uygulamada karşılaşılan belirsizliğin ortadan kaldırılması 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin ilk cümlesinin değiştirilerek, kamu ihalelerinden yasaklanmış olma halinin idari bir işlem veya mahkeme kararının bulunması koşuluna bağlanması öngörülmektedir."� açıklamasına yer verilmiştir. Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır. Ayrıca, haklarında kamu davası açılan sermaye şirketi ortaklarının hisseleri toplamının şirketin sermayesinin yarısından fazlasını teşkil etmesi halinde de, sermaye şirketi yine ihalelere katılamayacak, katılması durumunda ise, değerlendirme dışı bırakılacak, ancak geçici teminatları gelir kaydedilmeyecek ve idarece haklarında kamu ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilmeyecektir."�    açıklaması yer almaktadır.

Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin teklif dosyasının incelenmesi sonucunda, anılan isteklinin 15.12.2011 tarihli ve 7962 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesini teklif dosyası kapsamında sunduğu,

Söz konusu gazetede şirket ortaklarından 1880 adet hisseye sahip Canan Doğan ile 1880 adet hisseye sahip Arslan Akdemir'in hisselerini Mustafa Talas'a devrettiği ve şirket müdürü olarak Mustafa Talas'ın seçildiği görülmüştür.

"www.ticaretsicil.gov.tr"�adresinden yapılan incelemede, 27.02.2014 tarihli ve 8517 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre, Mustafa Talas'ın 1880 adet hissesini Abdurrahim Tanrıverdi'ye devrettiği ve Abdurrahim Tanrıverdi'nin müdürler kurulu başkanı olarak seçildiği tespit edilmiştir.

Diğer taraftan 10.06.2010 tarihli ve 7582 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesine göre şirket müdürlerinin Arslan Akdemir ve Canan Doğan olarak belirlendiği,

02.04.2008 tarihli Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde ise şirket ortaklarının 1880 adet hisseye sahip Arslan Akdemir, 1880 adet hisseye sahip Canan Doğan ve 240 adet hisseye sahip Tolga Baydar olduğu görülmüştür.

Söz konusu isteklinin teklif mektubunun Mustafa Talas tarafından imzalandığı belirlenmiştir.

İhale analiz modülünde (https://ekap.kik.gov.tr/EKAP/Yasaklilik) yapılan incelemede, Canan Doğan'ın, hakkında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 24.02.2014 tarihinde ve Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinde 04.11.2011 tarihinde açılan kamu davaları nedeniyle yargılama sonuna kadar yasaklı olduğu,

Mustafa Talas'ın, hakkında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 24.02.2014 tarihinde açılan kamu davası nedeniyle yargılama sonuna kadar yasaklı olduğu,

Arslan Akdemir'in, hakkında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinde 24.02.2014 tarihinde ve Tarsus Ağır Ceza Mahkemesinde 04.11.2011 tarihinde açılan kamu davaları nedeniyle yargılama sonuna kadar yasaklı olduğu tespit edilmiştir.

                      Bunun üzerine Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesine yazılan 02.06.2014 tarihli ve 1402 sayılı Kurum yazısı ile anılan Mahkemenin 2014/116 esasında kayıtlı kamu davasında sanıklar Canan Doğan, Mustafa Talas ve Arslan Akdemir'e isnat edilen suçun türü, iddianamenin kabul tarihi, kamu davası açıldığının sanıklara tebliğ edildiği tarih, sanıkların savunmasının alındığı tarih, hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi,

                      Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesine yazılan 02.06.2014 tarihli ve 1403 sayılı Kurum yazısı ile Canan Doğan ve Arslan Akdemir hakkında Mahkemenin 2011/375 esasında kayıtlı kamu davasında hüküm verilmiş ise niteliği ve kesinleşme tarihi sorulmuştur.

                      Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 04.06.2014 tarihli cevap yazısında Canan Doğan ve Arslan Akdemir'in de aralarında bulunduğu sanıklar hakkında ihaleye fesat karıştırmak, edimin ifasına fesat karıştırmak, görevi kötüye kullanmak suçlarından yargılaması yapılan ceza dava dosyasının halen derdest olduğu ve duruşma tarihinin 10.07.2014 gününe bırakıldığı ifade edilmiştir.

                      Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2014 tarihli cevap yazısında ise  "sanıklar Canan Doğan, Mustafa Talas ve Arslan Akdemir haklarında ihaleye fesat karıştırmak suçundan Konya Cumhuriyet Başsavcılığının 14.02.2014 tarih ve 2014/275 sayılı iddianamesi mahkememize gelmekle, 24.02.2014 tarihinde kabul edilmiş olup, 24.02.2014 tarihinde görevsizlik kararı verilmiş, yargılamalarının görevli ve yetkili Konya Asliye Ceza Mahkemelerinde yapılmasına karar verilmiştir. Karar henüz kesinleşmemiş, temyiz aşamasındadır."�  ifadelerine yer verilmiştir.

                      Öte yandan başvuru sahibi Meddata Bilişim İletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin "Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ortakları hakkında açılmış kamu davası bulunduğu"� iddiasıyla 04.04.2013 tarihinde yaptığı itirazen şikâyet başvurusu üzerine yapılan inceleme sonucunda alınan 29.05.2013 tarihli ve 2013/UH.II-2260 sayılı Kurul kararı kapsamında yapılan incelemede, Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesi'ne sanıklara kamu davası açıldığının tebliğ edildiği tarihin sorulduğu ve anılan Mahkeme tarafından kamu davası açıldığının Canan Doğan'a 05.12.2011 tarihinde, Arslan Akdemir'e ise 07.12.2011 tarihinde tebliğ edildiğinin belirtildiği görülmüştür.

                      Ayrıca şirketin eski ortakları Tahsin Erhan Önel, Tolga Baydar ile 27.02.2014 tarihli ve 8517 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesi ile şirket müdürü seçilen Abdurrahim Tanrıverdi hakkında açılmış bir kamu davası bulunup bulunmadığı hususu da Mersin Cumhuriyet Başsavcılığına yazılan 12.06.2014 tarihli ve 1488 sayılı, 01.07.2014 tarihli ve 1606 sayılı Kurum yazıları ile sorulmuştur.

                      Mersin Cumhuriyet Başsavcılığının 17.07.2014 tarihli ve 3854 sayılı cevap yazısında anılan kişiler hakkında açılmış kamu davası bulunmadığı belirtilmiştir.

Canan Doğan ve Arslan Akdemir hakkında Tarsus 1. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2011/375 esasında açılan kamu davası nedeniyle ortaya çıkan ihaleye katılım yasağının şirkete sirayet edip etmediği hususu aşağıda incelenmiştir:

Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ortaklarından Canan Doğan'ın hakkında kamu davası açıldığını 05.12.2011 tarihinde, Arslan Akdemir'in ise 07.12.2011 tarihinde öğrendiği, söz konusu ortakların şirketteki hisselerini 02.12.2011 tarihli hisse devir sözleşmesi ile Mustafa Talas'a devrettikleri, hisse devrinin 06.12.2011 tarihinde ticaret siciline tescil edildiği ve 15.12.2011 tarihli ve 7962 sayılı Türkiye Ticaret Sicili Gazetesinde yayımlandığı görülmüştür.

Kamu İhale Kurulunun istikrar kazanmış güncel kararlarında, 6172 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun 520'nci maddesinde yer alan  "Bir payın devri, şirket hakkında ancak şirkete bildirilmek ve pay defterine kaydedilmek şartiyle hüküm ifade eder."�  hükmü çerçevesinde hisse devirlerinin pay defterine kaydedilmesi gerektiği, ancak hisse devir işleminin pay defterine kaydedilmiş olmakla birlikte ticaret siciline tescil edilmediği sürece taraflar arasında muvazaalı işlem yapılmasının mümkün olduğu, devir işlemlerinin ticaret siciline tescil edilmesinin zorunlu olduğu ve tescil ile birlikte resmiyet kazandığı belirtilerek, tescil tarihinin hisse devir işleminin gerçekleştiği tarih olarak esas alınması gerektiği değerlendirilmektedir.

Bu itibarla, Canan Doğan ve Arslan Akdemir'in hisselerini 06.12.2011 tarihinde devrettiklerinin kabul edilmesi gerekmekte olup, anılan ortaklardan Canan Doğan'ın hakkında kamu davası açıldığını hisse devrinin gerçekleşmesinden önce (05.12.2011 tarihinde); Arslan Akdemir'in ise hisse devrinin gerçekleşmesinden sonra öğrendiği (07.12.2011 tarihinde) anlaşılmaktadır.

Dolayısıyla Canan Doğan'ın hakkında davası açıldığını öğrendiği tarih itibariyle şirketin %47 oranında ortağı olduğu, bir başka deyişle yarıdan fazla hisseye sahip ortak olmadığı görüldüğünden, anılan ortak hakkındaki ihaleye katılma yasağının şirkete sirayet etmeyeceği sonucuna varılmıştır.

                      Bununla birlikteCanan Doğan, Arslan Akdemir ve Mustafa Talas hakkında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasında açılan kamu davasının Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin yasaklılık durumuna etkisi incelendiğinde aşağıda yer verilen hususlar tespit edilmiştir:

09.08.2010 tarihli ve 2010/DK.D-124 sayılı Kurul kararında  "1-Haklarında kamu davası açılanların, kamu davasının açıldığı tarihteki hisse durumuna göre 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanlarla birlikte ihalelere katılamayacağına,

2-Kamu davasının açıldığı tarihten sonra hisse devri gerçekleştirilmiş olsa bile, bu durumun 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin 2 nci fıkrasına göre hakkında yasaklama kararı verilecek kişilerle ilgili değişiklik yaratan bir hukuki bir sonuç doğurmayacağına,

3-Haklarında kamu davası açılanlar ile 4734 sayılı Kanunun 58 inci maddenin 2 nci fıkrasında sayılanların ihalelere katılma yasağının, açılan kamu davasının haklarında kamu davası açılanlara tebliğinden itibaren başlayacağına,

4-Yukarıda belirtilen hususların Kamu İhale Genel Tebliğine ilişkin değişiklik çalışmalarında değerlendirilerek söz konusu değişikliğe eklenmesine"�  karar verilmiştir.

Anılan Kurul kararı çerçevesinde, hakkında kamu davası açılan ortakların ortağı oldukları şirketlerin yasaklılık durumları değerlendirilirken ortakların kamu davasını öğrendikleri tarihteki ortaklık durumu önem arz etmektedir.

Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin ortaklarından Canan Doğan ve Arslan Akdemir'in haklarında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasında kayıtlı davanın açılma tarihinin 24.02.2014 olduğu, ancak anılan kişilerin şirketteki tüm hisselerini 15.12.2011 tarihinde devrettikleri görülmüş olup, kamu davası açıldığı tarih itibariyle bahse konu kişilerin şirket ortağı olmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla Canan Doğan ve Arslan Akdemir hakkında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasında açılan davanın şirketi etkilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Diğer yandan Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasında açılan kamu davasının sanıklarından Mustafa Talas'ın şirketteki hisselerinin yarısını Abdurrahim Tanrıverdi'ye devrettiği ve 27.02.2014 tarihi itibariyle şirketin %50 oranında ortağı olduğu belirlenmiştir. Mustafa Talas hakkında açılan söz konusu kamu davası nedeniyle ortaya çıkan ihalelere katılma yasağının şirkete sirayet edip etmediğinin tespiti için, Mustafa Talas'ın hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarihin şirketteki hisselerini devrettiği tarihten önce olup olmadığının tespiti gerekmektedir. Ancak Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 05.06.2014 tarihli cevap yazısında kamu davası açıldığının sanığa tebliğ edildiği tarih belirtilmemiştir. Bununla birlikte, ihale süreci içerisinde hakkında kamu davası açılan Mustafa Talas'ın teklif mektubunu imzalamak suretiyle Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti. adına ihaleye katıldığı göz önüne alındığında, Kamu İhale Genel Tebliği'nin 28.2.1.3'üncü maddesinde yer alan  " Dolayısıyla, 4734 sayılı Kanunun 59 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan hüküm gereğince hakkında kamu davası açılanlar kendisi ya da bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılamayacakları gibi, ortağı oldukları şahıs şirketleri ile sermayesinin yarısından fazlasına sahip oldukları sermaye şirketleri de ihalelere katılamayacaktır."�şeklindeki açıklamagereğince, Mustafa Talas hakkındaki ihalelere katılım yasağının şirkete de sirayet ettiği görülmüş olup, ayrıca Mustafa Talas'ın hakkında kamu davası açıldığını öğrendiği tarihte şirketin yarıdan fazla hissesine sahip olup olmadığının belirlenmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Yukarıda yer verilen tespitler bir arada değerlendirildiğinde, Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin teklif mektubunu imzalayan Mustafa Talas hakkında Konya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2014/116 esasında açılmış kamu davası bulunduğu göz önüne alındığında, 4734 sayılı Kanun'un 59'uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğince Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti.nin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği anlaşılmıştır.

Bununla birlikte, Arsoft Yazılım Güven. Sist. Tel. İnş. Gıda San. ve Tic. Ltd. ş�ti. ile imzalanan sözleşmenin 31.08.2013 tarihinde idarece feshedildiği anlaşıldığından, bu konuya ilişkin düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

                  Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden, başvuru sahibi Meddata Bilişim iletişim Sistemleri Proje Danışmanlık Medikal Tic. ve San. Ltd. ş�ti.nin teklifinin değerlendirmeye alınması ve bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle 4734 sayılı Kanun’un 65′inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun’un 54′üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (b) bendi gereğince düzeltici işlem belirlenmesine,

Oyçokluğu ile karar verildi.