Hizmet alým iþlerinde, iþçilerden alýnan ücret alacaklarýnýn kalmadýðýna iliþkin ibranameye raðmen, iþçilere sözleþmede öngörülenden düþük ücret ödemesi kamu zararýna yol açar mý? (Sayýþtay)

Karar

-KARAR-

 Sayýþtay  D:7

Tut no: 10859

T: 21.07.2011

Ateþtur Otobüs Ýþletmesi Sanayi ve 77c. Ltd. þžti. yüklenimindeki “Ýstanbul Sosyal Hizmetler Ýl Müdürlüðüne Baðlý Kuruluþlarýn Ýhtiyacýnda Kullanýlmak Üzere 48 Adet Araç ve Bu Araçlarda Görevlendirilecek 69 Adet Sürücü Kiralama Ýþi’nde, Ýdari þartnamede öngörüldüðü ve yüklenicin teklif birim fiyatýna dâhil olduðu halde yüklenicinin çalýþtýrdýðý personele eksik ödeme yaptýðý görülmüþtür.

Buna göre, söz konusu iþle ilgili olarak Ýdare tarafýndan yaklaþýk maliyet bu þartlara göre hazýrlanmýþ; istekli firmalar bu þartlar altýnda teklif birim fiyatlarýný tespit ederek ihaleye girmiþ; yüklenici firma da, sunmuþ olduðu ve Ýdarece uygun görülmüþ olan teklif birim fiyat cetvelinde de bu giderleri dâhil ederek ihaleyi deruhte etmiþtir.

Ancak; hakediþ ödemelerine ekli bordrolarda yapýlan inceleme neticesinde; Ýdari þžartnamenin 26 ncý maddesi 3 üncü bendi gereðince teklif birim fiyatýna dâhil olan ve bedeli Ýdare tarafýndan ödenecek olan yemek ve yol ücretleri ile asgari ücretin %25 oranýndaki ilave ücret tutarlarýnýn çalýþanlara ödenmediði ve buna raðmen yükleniciye bu tutarlara karþýlýk gelen herhangi bir kesinti yapýlmaksýzýn teklif birim fiyatlar üzerinden hak ediþ ödemesinde bulunulduðu tespit edilmiþtir.

Sorumlular savunmalarýnda, genel olarak hizmetin yüklenici tarafýndan yerine getirildiðini ve Ýdarece de kabul edildiðini, sorgu konusu hususun 5018 sayýlý Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanýmlanan kamu zararý tanýmýna girmediðini, 4857 sayýlý Ýþ Kanun hükümlerince iþçi ve iþveren arasýndaki sözleþmenin herhangi bir þekle dayanamayacaðýný, vergi ve SGK kesintileri nedeniyle iþverenin sorumluluklarýný yerine getirmemesi durumunda Özel Ýdare tarafýndan herhangi bir kesinti yapýlamayacaðýný ve son olarak da iþverenin banka hesabýna iþçi ücretlerini tam olarak yatýrmamasý nedeniyle özel idareye mali bir sorumluluk doðurmayacaðýný belirtmiþlerdir.

Öncelikle iliþikli husus, hizmetin tam olarak yerine getirilip getirilmediði ile ilgili olmayýp, iþçilere Ýdari þžartnamede belirtilen iþçi ücretlerinin tam olarak ve mevzuatýn öngördüðü þekilde iþçilerin banka hesabýna yatýrýlmamasý ile ilgilidir. Sorumlularýn belirttikleri þekilde, hizmetin tam olarak yerine getirilmemesi söz konusu olsaydý, sözleþme bedelinin tamamý kamu zararý olarak deðerlendirilebilirdi.

Ýkinci olarak, 5018 sayýlý Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde tanýmlanan kamu zararý þu þekildedir:

Kamu zararý, kamu görevlilerinin kasýt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykýrý karar, iþlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynaðýnda artýþa engel veya eksilmeye neden olunmasýdýr.

Kamu zararýnýn belirlenmesinde;

a)             Ýþ, mal veya hizmet karþýlýðý olarak belirlenen tutardan fazlaödeme yapýlmasý,

b)     Mal alýnmadan, iþ veya hizmet yaptýrýlmadan ödeme yapýlmasý,

c)Transfer niteliðindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulmasý,

d)Ýþ, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alýnmasý veya yaptýrýlmasý,

e)Ýdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil iþlemlerinin mevzuata uygun bir þekilde yapýlmamasý,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g)Mevzuatýnda öngörülmediði halde ödeme yapýlmasý, esas alýnýr.

Burada, sözleþme hükümlerinde öngörülen ve iþçiye ödenmesi gereken ücretin tam olarak ödenmediði bu nedenle aradaki farkýn kamu zararý olduðu belirtilmiþtir. Ýdare iþçiye ödenecek asgari tutarlarý belirleyerek ihaleye çýkmýþtýr. Bu asgari tutarýn altýnda teklif veren firmalar elenmiþtir. Ýþveren idare tarafýndan belirlenen ve asgari olarak iþçiye ödemesi gereken tutarý iþçiye ödemekle yükümlüdür. Çünkü idare bu tutarýn iþçiye ödenmesi için iþverene ödeme yapmaktadýr. Ýþçiye ödenmesi gereken bir tutarýn iþverence ödenmediði durumda alýnan hizmet karþýlýðýnýn yükleniciye fazla ödenmesi anlamýna gelir ki bu da kamu zararýnýn belirlenmesinde iþ, mal veya hizmet karþ olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapýlmasý, demektir, Yükleniciye hak ediþ bedeli olarak ödenen tutar içinde diðer unsurlarýn yanýnda, çalýþan iþçilerin Ýdari þžartname hükümlerince ödenmesi gereken ücretleri de bulunmaktadýr. Ýdare yükleniciye hangi amaçla bedel ödüyorsa yüklenicinin bu amacý gerçekleþtirmiþ olmasýna bakmak durumundadýr.

Üçüncü olarak, 4857 sayýlý Ýþ Kanunu hükümlerine göre, iþçi iþveren arasýndaki sözleþmenin herhangi bir þekle dayanmayan belirtilmiþse de, Ýstanbul Ýl Özel Ýdaresi alacaðý hizmet alýmýn þoförlere ödenmesi gereken asgari ücret tutarýný belirleyerek iþçi iþveren arasýndaki yapýlacak sözleþmeye belirli sýnýrlar getirmiþtir, iþçi ve iþveren arasýnda yapýlacak sözleþmede bu sýnýrlar göz önün bulundurulmak durumundadýr. Çünkü hizmeti alacak kurum belirlenen bedelin iþçiye iþveren tarafýndan ödenmesini istemektedir. Bu nedle Ýstanbul Ýl Özel Ýdaresi belirlediði bu durumu kontrol etmek mükelleftir ve sorumludur.

Dördüncü olarak, 5510 sayýlý Sosyal Sigortalar ve Genel Saðl Sigortasý Kanunu’nün 90 ýncý maddesinde kamu kurum  kuruluþlarýnýn ihale yolu ile yaptýrdýklarý her türlü iþleri üstlenenleri ve bunlarýn adreslerini on beþ gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumur bildirmekle yükümlü olduklarý ayrýca hakediþlerin yüklenicilere Sosyal Güvenlik Kurumuna ait idari para cezasý, prim ve prime iliþki borçlarýnýn olmamasý kaydýyla ödenebileceði belirtilmiþtir. Bunu yanýnda, 6183 sayýlý Kanunun 22/A maddesi ve “Seri: A Sýra No: Tahsilat Genel Tebliði” ile Ýdare, yüklenicinin hak ediþini öderken vergi borcunu kesmekle de yükümlüdür.

Madde hükümlerinden anlaþýlacaðý üzere, Ýl Özel Ýdaresi ihah yolu ile yaptýklarý hak ediþleri öderlerken yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumu prim ve idari para cezasý borçlarýnýn olup olmadýðýn kontrol edecek varsa hakediþinden kestikten sonra ödeme yapacaktýr Nitekim savunmada da belirtildiði üzere teknik þartnamenin 8/t maddesinde “Yüklenicinin Ýþ Kanununun ve Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine ve bu hususlardaki tüzük ve yönetmeliklere uymasý zorunludur” denilmiþtir. Bu nedenle, vergi ve SGK kesintileri nedeniyle iþverenin sorumluluklarýný yerine getirmemesi durumunda Özel Ýdare tarafýndan herhangi bir kesinti yapýlamayacaðý yönündeki savunmaya katýlmak mümkün görülmemektedir.

Ve son olarak, 4857 sayýlý Ýþ Kanunu’nun 32 nci maddesinde ve bu maddeye dayanýlarak çýkarýlan “Ücret, Prim, Ýkramiye Ve Bu Nitelikteki Her Türlü Ýstihkakýn Bankalar Aracýlýðýyla Ödenmesine Dair Yönetmelik” hükümlerine göre, 10 kiþiden fazla iþçi çalýþtýran iþyerlerinde ücretlerin bankalar aracýlýðýyla ödenmesi gerekmektedir. Yukarýda belirtildiði gibi teknik þartnamede de yüklenicinin Ýþ Kanunu hükümlerine ve buna iliþkin yönetmelik hükümlerine uymasý zorunlu olduðundan, Ýl Özel Ýdaresi, iþçilere ödenmesi gereken ücretin tamamýnýn gerçekten ödenip ödenmediðine iliþkin bilgiye bir banka ekstresi ile ulaþabilecektir. Ýdare, bu yola gitmemiþ ve iþçilerden ücretlerinin tamamýný aldýklarýna dair ibranameleri kabul etmiþtir. 4857 sayýlý Kanunun 32 nci maddesi göz önüne alýndýðýnda, iþçilerden alýnan bu ibranameler tek baþýna yeterli görülmemektedir.

Açýklanan gerekçelerle, yüklenicinin iþçilere sözleþmede belirlenen ücreti tam olarak ödememesi ve bu tutarýn hakediþinden düþülmemesi nedeniyle oluþan toplam …… TL kamu zararýndan……..