Hizmet alım işlerinde, işçilerden alınan ücret alacaklarının kalmadığına ilişkin ibranameye rağmen, işçilere sözleşmede öngörülenden düşük ücret ödemesi kamu zararına yol açar mı? (Sayıştay)

Karar

-KARAR-

 Sayıştay  D:7

Tut no: 10859

T: 21.07.2011

Ateştur Otobüs İşletmesi Sanayi ve 77c. Ltd. şžti. yüklenimindeki “İstanbul Sosyal Hizmetler İl Müdürlüğüne Bağlı Kuruluşların İhtiyacında Kullanılmak Üzere 48 Adet Araç ve Bu Araçlarda Görevlendirilecek 69 Adet Sürücü Kiralama İşi’nde, İdari şartnamede öngörüldüğü ve yüklenicin teklif birim fiyatına dâhil olduğu halde yüklenicinin çalıştırdığı personele eksik ödeme yaptığı görülmüştür.

Buna göre, söz konusu işle ilgili olarak İdare tarafından yaklaşık maliyet bu şartlara göre hazırlanmış; istekli firmalar bu şartlar altında teklif birim fiyatlarını tespit ederek ihaleye girmiş; yüklenici firma da, sunmuş olduğu ve İdarece uygun görülmüş olan teklif birim fiyat cetvelinde de bu giderleri dâhil ederek ihaleyi deruhte etmiştir.

Ancak; hakediş ödemelerine ekli bordrolarda yapılan inceleme neticesinde; İdari şžartnamenin 26 ncı maddesi 3 üncü bendi gereğince teklif birim fiyatına dâhil olan ve bedeli İdare tarafından ödenecek olan yemek ve yol ücretleri ile asgari ücretin %25 oranındaki ilave ücret tutarlarının çalışanlara ödenmediği ve buna rağmen yükleniciye bu tutarlara karşılık gelen herhangi bir kesinti yapılmaksızın teklif birim fiyatlar üzerinden hak ediş ödemesinde bulunulduğu tespit edilmiştir.

Sorumlular savunmalarında, genel olarak hizmetin yüklenici tarafından yerine getirildiğini ve İdarece de kabul edildiğini, sorgu konusu hususun 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı tanımına girmediğini, 4857 sayılı İş Kanun hükümlerince işçi ve işveren arasındaki sözleşmenin herhangi bir şekle dayanamayacağını, vergi ve SGK kesintileri nedeniyle işverenin sorumluluklarını yerine getirmemesi durumunda Özel İdare tarafından herhangi bir kesinti yapılamayacağını ve son olarak da işverenin banka hesabına işçi ücretlerini tam olarak yatırmaması nedeniyle özel idareye mali bir sorumluluk doğurmayacağını belirtmişlerdir.

Öncelikle ilişikli husus, hizmetin tam olarak yerine getirilip getirilmediği ile ilgili olmayıp, işçilere İdari şžartnamede belirtilen işçi ücretlerinin tam olarak ve mevzuatın öngördüğü şekilde işçilerin banka hesabına yatırılmaması ile ilgilidir. Sorumluların belirttikleri şekilde, hizmetin tam olarak yerine getirilmemesi söz konusu olsaydı, sözleşme bedelinin tamamı kamu zararı olarak değerlendirilebilirdi.

İkinci olarak, 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu’nun 71 inci maddesinde tanımlanan kamu zararı şu şekildedir:

Kamu zararı, kamu görevlilerinin kasıt, kusur veya ihmallerinden kaynaklanan mevzuata aykırı karar, işlem veya eylemleri sonucunda kamu kaynağında artışa engel veya eksilmeye neden olunmasıdır.

Kamu zararının belirlenmesinde;

a)             İş, mal veya hizmet karşılığı olarak belirlenen tutardan fazlaödeme yapılması,

b)     Mal alınmadan, iş veya hizmet yaptırılmadan ödeme yapılması,

c)Transfer niteliğindeki giderlerde, fazla veya yersiz ödemede bulunulması,

d)İş, mal veya hizmetin rayiç bedelinden daha yüksek fiyatla alınması veya yaptırılması,

e)İdare gelirlerinin tarh, tahakkuk veya tahsil işlemlerinin mevzuata uygun bir şekilde yapılmaması,

f) (Mülga: 22/12/2005-5436/10 md.)

g)Mevzuatında öngörülmediği halde ödeme yapılması, esas alınır.

Burada, sözleşme hükümlerinde öngörülen ve işçiye ödenmesi gereken ücretin tam olarak ödenmediği bu nedenle aradaki farkın kamu zararı olduğu belirtilmiştir. İdare işçiye ödenecek asgari tutarları belirleyerek ihaleye çıkmıştır. Bu asgari tutarın altında teklif veren firmalar elenmiştir. İşveren idare tarafından belirlenen ve asgari olarak işçiye ödemesi gereken tutarı işçiye ödemekle yükümlüdür. Çünkü idare bu tutarın işçiye ödenmesi için işverene ödeme yapmaktadır. İşçiye ödenmesi gereken bir tutarın işverence ödenmediği durumda alınan hizmet karşılığının yükleniciye fazla ödenmesi anlamına gelir ki bu da kamu zararının belirlenmesinde iş, mal veya hizmet karş olarak belirlenen tutardan fazla ödeme yapılması, demektir, Yükleniciye hak ediş bedeli olarak ödenen tutar içinde diğer unsurların yanında, çalışan işçilerin İdari şžartname hükümlerince ödenmesi gereken ücretleri de bulunmaktadır. İdare yükleniciye hangi amaçla bedel ödüyorsa yüklenicinin bu amacı gerçekleştirmiş olmasına bakmak durumundadır.

Üçüncü olarak, 4857 sayılı İş Kanunu hükümlerine göre, işçi işveren arasındaki sözleşmenin herhangi bir şekle dayanmayan belirtilmişse de, İstanbul İl Özel İdaresi alacağı hizmet alımın şoförlere ödenmesi gereken asgari ücret tutarını belirleyerek işçi işveren arasındaki yapılacak sözleşmeye belirli sınırlar getirmiştir, işçi ve işveren arasında yapılacak sözleşmede bu sınırlar göz önün bulundurulmak durumundadır. Çünkü hizmeti alacak kurum belirlenen bedelin işçiye işveren tarafından ödenmesini istemektedir. Bu nedle İstanbul İl Özel İdaresi belirlediği bu durumu kontrol etmek mükelleftir ve sorumludur.

Dördüncü olarak, 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağl Sigortası Kanunu’nün 90 ıncı maddesinde kamu kurum  kuruluşlarının ihale yolu ile yaptırdıkları her türlü işleri üstlenenleri ve bunların adreslerini on beş gün içinde Sosyal Güvenlik Kurumur bildirmekle yükümlü oldukları ayrıca hakedişlerin yüklenicilere Sosyal Güvenlik Kurumuna ait idari para cezası, prim ve prime ilişki borçlarının olmaması kaydıyla ödenebileceği belirtilmiştir. Bunu yanında, 6183 sayılı Kanunun 22/A maddesi ve “Seri: A Sıra No: Tahsilat Genel Tebliği” ile İdare, yüklenicinin hak edişini öderken vergi borcunu kesmekle de yükümlüdür.

Madde hükümlerinden anlaşılacağı üzere, İl Özel İdaresi ihah yolu ile yaptıkları hak edişleri öderlerken yüklenicilerin Sosyal Güvenlik Kurumu prim ve idari para cezası borçlarının olup olmadığın kontrol edecek varsa hakedişinden kestikten sonra ödeme yapacaktır Nitekim savunmada da belirtildiği üzere teknik şartnamenin 8/t maddesinde “Yüklenicinin İş Kanununun ve Sosyal Sigortalar Kanunu hükümlerine ve bu hususlardaki tüzük ve yönetmeliklere uyması zorunludur” denilmiştir. Bu nedenle, vergi ve SGK kesintileri nedeniyle işverenin sorumluluklarını yerine getirmemesi durumunda Özel İdare tarafından herhangi bir kesinti yapılamayacağı yönündeki savunmaya katılmak mümkün görülmemektedir.

Ve son olarak, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 32 nci maddesinde ve bu maddeye dayanılarak çıkarılan “Ücret, Prim, İkramiye Ve Bu Nitelikteki Her Türlü İstihkakın Bankalar Aracılığıyla Ödenmesine Dair Yönetmelik” hükümlerine göre, 10 kişiden fazla işçi çalıştıran işyerlerinde ücretlerin bankalar aracılığıyla ödenmesi gerekmektedir. Yukarıda belirtildiği gibi teknik şartnamede de yüklenicinin İş Kanunu hükümlerine ve buna ilişkin yönetmelik hükümlerine uyması zorunlu olduğundan, İl Özel İdaresi, işçilere ödenmesi gereken ücretin tamamının gerçekten ödenip ödenmediğine ilişkin bilgiye bir banka ekstresi ile ulaşabilecektir. İdare, bu yola gitmemiş ve işçilerden ücretlerinin tamamını aldıklarına dair ibranameleri kabul etmiştir. 4857 sayılı Kanunun 32 nci maddesi göz önüne alındığında, işçilerden alınan bu ibranameler tek başına yeterli görülmemektedir.

Açıklanan gerekçelerle, yüklenicinin işçilere sözleşmede belirlenen ücreti tam olarak ödememesi ve bu tutarın hakedişinden düşülmemesi nedeniyle oluşan toplam …… TL kamu zararından……..