İhaleyi kazanan firmanın idari şartnamede sunulması istenmeyen numune/katalog/demo çerçevesinde sunacağı ürünün teknik kriterleri karşılamadığı gerekçesiyle şikayet başvurusunda bulunulabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Atatürk Bahçe Kültürleri Merkez Araştırma Enstitüsü Müdürlüğütarafından 26.11.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Gerçek Zamanlı Polimeraz Zincir Reaksiyonu (PCR) Cihazı Alımı İşi"� ihalesine ilişkin olarak Levent Akar- İda Yaşam Teknolojileri'nin 14.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 18.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 28.12.2012 tarih ve 43510 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 27.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/5191 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik ş�artname'nin 9, 12 ve 23'üncü maddelerine uygun olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                      Başvuru konusu ihaleye ait İdari ş�artname'nin 2'nci maddesinde ihale konusu alımın adı "Polimeraz zincir reaksiyonu (PCR) cihazı"� olarak belirlenmiştir.

Anılan ş�artname'nin 35'inci maddesinde ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre belirleneceği, işletme ve bakım maliyeti, maliyet etkinliği, verimlilik, kalite ve teknik değer gibi unsurlara dikkat edileceği yolunda düzenleme yapılmıştır.

Başvuru sahibi dilekçesinde, ihale üzerinde bırakılan isteklinin teklif ettiği cihazın Teknik ş�artname'nin 9, 12 ve 23'üncü maddelerine uygun olmadığını iddia etmektedir.

İdarece gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, İdari ş�artname'nin isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için teklifleri kapsamında sunmaları gereken belgeleri ve yeterlik kriterlerini düzenleyen 7'nci maddesi ile Teknik ş�artname'de ve ihale ilanında numune, katalog vd. istenilmediği ve ihale dokümanına yönelik bir şikâyet başvurusu olmaksızın söz konusu dokümanın bu haliyle kesinleştiği görülmektedir.

                      Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları ile teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman"� başlıklı 43'üncü maddesinde"(1) Teklif edilen malın teknik şartnamede yer alan teknik kriterlere uygunluğunu belirlemek amacıyla numune, teknik bilgilerin yer aldığı katalog, teknik şartnameye cevapları ve açıklamaları içeren doküman ile fotoğraf ayrı ayrı veya birlikte istenebilir.

(2) Numunenin sunulma yöntemi ile ihale komisyonunca numunenin değerlendirilmesine yönelik düzenleme, ayrıntılı bir şekilde ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede yapılır. İdare tarafından numune bir tutanak ile teslim alınır. Bu tutanağın bir sureti de aday veya istekliye verilir"...� hükmü yer almaktadır.

Aktarılan mevzuat hükmünden, idarelerin İdari ve Teknik ş�artname'de tedarik edilecek malların numunelerini, katalogları ile fotoğraflarını isteyip istememek hususunda takdir yetkisine sahip olduğu, incelemeye konu ihalede teklif edilen ürüne ait katalog numune vd. sunulmasının istenilmediği anlaşılmıştır.

Başvuru konusu ihaleye ait Sözleşme Tasarısı'nın "Denetim, muayene ve kabul işlemleri"� başlıklı 30'uncu maddesinde ""¦30.2. Bu sözleşme ve eklerinde, muayene ve kabul işlemlerine ilişkin düzenlenmeyen hususlarda; Kamu İhale Kurumu tarafından yayımlanan Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’te hüküm bulunması halinde bu düzenlemeler esas alınacaktır."� düzenlemesi,

Anılan Tasarı'nın "Ödeme belgelerinin düzenlenmesi"� başlıklı 31'inci maddesinde "Yüklenicinin teslim edeceği mal götürü olarak, partiler veya bölümler halinde ya da tek bir seferde teslim alınacaksa, Yüklenici veya vekilinin hazır bulunması ile Komisyon tarafından; her teslimatta;

a) Sözleşme başlangıcından itibaren teslim edilen malların miktarı,

b) Malların ya da yapılan işin sözleşme ve ekinde yer alan teknik şartnameye uygunluğu, bir kabul tutanağı ile tespit edilir. Tutanak sonucunda komisyon malların kalitesini, teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygunluğu ile varsa hatalı ve kusurlu olanları belirtir. Komisyon burada yazılanlarla sınırlı olmaksızın, kendi görev ve yetkileri dahilinde varsa ilave görüşlerine de sözleşme ve teknik şartname çerçevesinde komisyonun görev ve yetkileri dahilinde raporunda yer verir.

31.2. Komisyon tarafından, raporun sonuç bölümünde malların hatasız kabulü ile malların/işlerin gerekli özellikleri taşımaması ya da teknik şartnamesine uymaması halinde reddini içerir rapor düzenlenir ve İdareye sunulur.

"...� düzenlemesi,

Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik'in "Muayene işlemleri"� başlıklı 11'inci maddesinde"Bir malın veya yapılan işin komisyon tarafından muayenesine başlanabilmesi için aşağıdaki işlemlerin tamamlanması gerekmektedir.

a) Yüklenicinin malı ihale dokümanına uygun şekilde teslim etmesi veya dokümana uygun olarak teslime hazır hale getirildiğini idareye bildirmesinden itibaren en geç beş işgünü içinde idarece muayene ve kabul işlemlerine başlanır.                  

b) İdare tarafından öncelikle yükleniciye muayene ve kabul işlemlerinin yapılacağı tarih bildirilerek belirtilen yer, gün ve saatte kendisinin veya yetkili vekilinin hazır olması yazılı olarak bildirilir. Bildirimin postaya verilmesini takip eden yedinci gün yükleniciye tebliğ edilmiş sayılır. Bildirim imza karşılığı elden tebliğ edilmek suretiyle de yapılabilir."�hükmü yer almaktadır.

Bu itibarla, ihale işlem dosyası içerisinde mevcut bilgi ve belgeler üzerinden ihale üzerinde bırakılan istekli tarafından teklif edilen ürünün Teknik ş�artname'yi karşılayıp karşılamadığı hususuyla ilgili olarak bir tespit yapılması imkanı bulunmamaktadır.

Bu durumun ancak Muayene Kabul Komisyonunca cihaz üzerinde yapılacak "muayene"� işleminden sonra anlaşılabilecek bir husus olduğu, Sözleşme Tasarısı'nda malların sözleşme ve ekinde yer alan teknik şartnameye uygunluğunun bir kabul tutanağı ile tespit edileceği, tutanak sonucunda komisyonun malların kalitesini, teknik şartnamede belirtilen özelliklere uygunluğu ile varsa hatalı ve kusurlu olanları belirteceği, komisyon tarafından, raporun sonuç bölümünde malların hatasız kabulü ile malların gerekli özellikleri taşımaması ya da teknik şartnamesine uymaması halinde reddini içerir rapor düzenleneceği ve idareye sunulacağı yönünde düzenlemeye yer verildiği, teklif edilen cihazın Teknik ş�artname'yi tam olarak karşılayıp karşılamadığının "Muayene Kabul Komisyonunca"� cihaz üzerinde yapılacak "muayene"� işleminden sonra anlaşılabileceği, isteklilerin teklif mektuplarında ihale dokümanını tamamen okuyup kabul ettiklerini belirttikleri görülmüştür.

İhaleye katılan istekliler, teklif ettikleri ürün ve teklif veya başvuru mektubu içinde sunulan belgeler ve bu belgelere ilgili mevzuat gereğince eklenmesi zorunlu olan eklerinde yer alan bilgi ve belgelerden, ihale komisyonu ise bu belge ve bilgiler esas alınarak teklifin değerlendirmesinden sorumlu olup, idarelerce sözleşme aşamasında ihale üzerinde bırakılan firma tarafından teklif edilen ürünün ihale dokümanında belirtilen şartları karşılamadığının Muayene ve Kabul Komisyonunca tespiti halinde 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun ilgili maddelerinde yer alan yaptırımların uygulanması gerekmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere bahse konu ihalede idarenin başvuru sahibinin iddialarını yerinde görmeyerek ihale üzerinde bırakılan firmayı itiraza konu hususlarla ilgili olarak yeterli gördüğü anlaşılmaktadır.

Bu durumda, cihazın teslimi aşamasında, muayene ve kabul işlemleri gerçekleştirilirken beyan edilen bilgilerin, sunulan belgelerin gerçeği yansıtmadığı yönünde bir tespit yapılması halinde ilgili firma hakkında mevzuat gereğince yaptırım uygulanması söz konusu olacaktır. Bu nedenle bu aşamada, başvuru sahibinin bu yöndeki iddiası yerinde bulunmamıştır.

                      Ayrıca başvuru konusu ihalede ihale üzerinde bırakılan istekli ile 21.12.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı görülmektedir.

Konuyla ilgili olarak 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İdareye şikâyet başvurusu"� başlıklı 55'inci maddesinin 5'inci fıkrasında ""İdareye şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini, süresi içerisinde bir karar alınmaması halinde ise bu sürenin bitimini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden ve itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmadığı hususuna ilişkin sorgulama yapılmadan veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde ise Kurum tarafından nihai karar verilmeden sözleşme imzalanamaz."� hükmü ile,

Aynı Kanun'un "Kuruma itirazen şikâyet başvurusu"� başlıklı 56'ıncı maddesinin üçüncü fıkrasında ise "Kanunda belirtilen sürelere ve usule uyulmadan sözleşme imzalanmış olması veya itirazen şikâyet başvurusundan feragat edilmesi itirazen şikâyet başvurusunun incelenmesine ve 54 üncü maddede sayılan kararlardan birinin alınmasına engel teşkil etmez."� hükmü yer almaktadır.

Başvuru konusu ihalede, idarece 17.12.2012 tarihli işlemle, başvuru sahibinin şikâyetinin reddine karar verilmiş olup, bu karar 18.12.2012 tarihinde söz konusu istekliye tebliğ edilmiştir. Anılan Kanun hükmüne göre, başvuru üzerine alınan kararın son bildirim tarihini izleyen tarihten itibaren on gün geçmeden sözleşmenin imzalanamayacağı açıktır. Kuruma yapılacak itirazen şikâyet başvurusu için öngörülen on günlük süre beklenilmeden, ihale üzerinde bırakılan istekli ile 21.12.2012 tarihinde sözleşme imzalandığı tespit edilmiş olup, sözleşmenin 4734 sayılı Kanun'un 55'inci maddesine aykırı olarak imzalandığı görülmekle birlikte; başvuru sahibinin iddiasına yönelik olarak itirazen şikâyet başvurusunun reddi gerektiğinden mevzuata aykırı olarak sözleşme imzalanmasının esasa etkili olmadığı anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.