Hizmet alýmý iþine ait idari þartnameye “Çalýþtýrýlacak personelin kýdem ve ihbar tazminatlarýnýn ödendiðine iliþkin belgenin kesin kabul iþlemleri esnasýnda sunulmasý zorunludur” þeklinde hüküm konulabilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

Türkiye Petrolleri Anonim Ortaklýðý Genel Müdürlüðü(TPAO) Adýyaman Bölge Müdürlüðütarafýndan 18.12.2012 tarihinde açýk ihale usulü ile yapýlan 'Özel Güvenlik Hizmet Alýmý" ihalesine iliþkin olarak Kardak Özel Güvenlik Koruma ve Eðt. Ltd. þžti. nin 12.12.2012 tarihinde yaptýðý þikâyet baþvurusunun, idarenin 14.12.2012 tarihli yazýsý ile reddi üzerine, baþvuru sahibince 24.12.2012 tarih ve 42810 sayý ile Kurum kayýtlarýna alýnan 21.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen þikâyet baþvurusunda bulunulmuþtur.

                      Baþvuruya iliþkin olarak 2012/5054 sayýlý þikâyet dosyasý kapsamýnda yapýlan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiþtir.

Karar:

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

Ýtirazen þikâyet dilekçesinde özetle, Ýdari þžartname'nin 47.1'inci maddesinde kesin kabul iþlemlerinin yapýlabilmesi için yüklenicinin ihale konusu iþte çalýþtýrdýðý personelin hak etmiþ olduklarý kýdem tazminatý ve ihbar tazminatýnýn ödendiðini gösterir banka dekontunun ve SGK iþten çýkýþ bildirgelerinin sunulmasýnýn zorunlu tutulduðu, iþin bitiminde kesin teminatýn iadesi için Sosyal Sigortalar Kurumundan iliþiksiz belgesine ek olarak çalýþtýrýlan personellerin ihbar, kýdem tazminatý gibi yasal haklarýnýn tamamýnýn ödendiðine dair ibra sözleþmesinin de idareye sunulmasý koþulunun getirildiði, kesin teminatýn gelir kaydedileceði hallerin 4735 sayýlý Kamu Ýhale Sözleþmeleri Kanunu'nun ilgili maddelerinde hüküm altýna alýndýðý dolayýsýyla söz konusu Ýdari þžartname'de yer verilen hükümlerin mevzuata aykýrý olduðu, kesin kabulün yapýlmamasýnýn kesin kabul iþlemlerinin kusurlu olmasýna ve kesin teminatýn gelir kaydedilmesine neden olacaðý ancak iþin tamamlandýðý tarihte hak edilecek kýdem ve ihbar tazminatýnýn tespitinin mümkün olmadýðý, kesin teminatýn iadesi için zorunlu tutulan hususun ilgili mevzuat hükümlerinde yer verilen hususlara aykýrý olduðu, bu nedenle de ihalenin iptal edilmesi gerektiði iddialarýna yer verilmiþtir.

Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

                      Yapýlan incelemede, Ýdari þžartname'nin 'Diðer Hususlar" baþlýklý 47'nci maddesinde, '47.1 Yüklenicinin ihale konusu hizmeti yürütmek üzere çalýþtýracaðý elemanlar kendi personeli olup, bu elemanlar ihaleyi üstlenen Yüklenici ile birlikte gelecek, sözleþme süresi sonunda (ihalenin ayný yüklenicide kalmamasý halinde) Yüklenici ile birlikte gideceklerdir.

Yüklenicinin, Ýdarede (TPAO'da) bir sözleþme döneminden fazla süreyle güvenlik personelini istihdam etmemesi esastýr. Ancak, güvenlik çalýþanlarýnýn 4857 sayýlý Ýþ Kanunu gereðince hak etmiþ olduklarý tüm haklarýn (kýdem tazminatý, ihbar tazminatý, varsa fazla mesai alacaðýnýn) ödendiðine dair banka dekontu ibraz edilmesi ve SGK iþten çýkýþ bildirgelerinin alýnmasý halinde; bir sözleþme döneminden fazla süreyle Ýdarede çalýþan Güvenlik Görevlileri Yüklenici tarafýndan istihdam edilebilir. Diðer taraftan sözleþmenin sona erdiði tarihten sonra Kesin Kabul iþlemlerinin yapýlabilmesi için sözleþme döneminde istihdam edilen güvenlik çalýþanlarýnýn 4857 sayýlý Ýþ Kanunu çerçevesinde bütün hakediþlerinin (kýdem tazminatý, ihbar tazminatý) ödendiðine dair banka dekontu ile SGK iþten çýkýþ bildirgelerinin ibraz edilmesi zorunludur. ..."düzenlemesinin yer aldýðý tespit edilmiþtir.

Yukarýda yer verilen düzenlemeler ile kesin kabul iþlemlerinin yapýlabilmesinin ve dolayýsýyla kesin teminatýn iadesinin, sözleþme döneminde istihdam edilen güvenlik personelinin bütün hakediþlerinin ödendiðini gösterir banka dekontu ile SGK iþten çýkýþ bildirgelerinin ibraz edilmesi þartýna baðlandýðý görülmektedir.

4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 2'nci maddesinde '...Bir iþverenden, iþyerinde yürüttüðü mal veya hizmet üretimine iliþkin yardýmcý iþlerinde veya asýl iþin bir bölümünde iþletmenin ve iþin gereði ile teknolojik nedenlerle uzmanlýk gerektiren iþlerde iþ alan ve bu iþ için görevlendirdiði iþçilerini sadece bu iþyerinde aldýðý iþte çalýþtýran diðer iþveren ile iþ aldýðý iþveren arasýnda kurulan iliþkiye asýl iþveren-alt iþveren iliþkisi denir. Bu iliþkide asýl iþveren, alt iþverenin iþçilerine karþý o iþyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iþ sözleþmesinden veya alt iþverenin taraf olduðu toplu iþ sözleþmesinden doðan yükümlülüklerinden alt iþveren ile birlikte sorumludur.

...

Kanuna veya kanunun verdiði yetkiye dayanýlarak kurulan kamu kurum ve kuruluþlarý ile bunlarýn doðrudan veya dolaylý olarak sermayesinin en az yüzde ellisine sahip olduklarý ortaklýklarda, 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanunu veya diðer kanun hükümleri çerçevesinde, hizmet alýmý amacýyla yapýlan sözleþmeler gereðince, yüklenici aracýlýðýyla çalýþtýrýlanlar, bu þekilde çalýþmýþ olmalarýna dayanarak;

a) Bu kurum, kuruluþ ve ortaklýklara ait kadro veya pozisyonlara atanmaya,

b) Bu kurum, kuruluþ ve ortaklýklara ait iþyerlerinin kadro veya pozisyonlarýnda çalýþanlar için toplu iþ sözleþmesi, personel kanunlarý veya ilgili diðer mevzuat hükümlerine göre belirlenen her türlü malî haklar ile sosyal yardýmlardan yararlanmaya,

hak kazanamazlar..."hükmü,

                      4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 'Süreli fesih" baþlýklý 17'nci maddesinde 'Belirsiz süreli iþ sözleþmelerinin feshinden önce durumun diðer tarafa bildirilmesi gerekir.

Ýþ sözleþmeleri;

a) Ýþi altý aydan az sürmüþ olan iþçi için, bildirimin diðer tarafa yapýlmasýndan baþlayarak iki hafta sonra,

b) Ýþi altý aydan birbuçuk yýla kadar sürmüþ olan iþçi için, bildirimin diðer tarafa yapýlmasýndan baþlayarak dört hafta sonra,

c) Ýþi birbuçuk yýldan üç yýla kadar sürmüþ olan iþçi için, bildirimin diðer tarafa yapýlmasýndan baþlayarak altý hafta sonra,

d) Ýþi üç yýldan fazla sürmüþ iþçi için, bildirim yapýlmasýndan baþlayarak sekiz hafta sonra,

Feshedilmiþ sayýlýr. Bu süreler asgari olup sözleþmeler ile artýrýlabilir. Bildirim þartýna uymayan taraf, bildirim süresine iliþkin ücret tutarýnda tazminat ödemek zorundadýr. Ýþveren bildirim süresine ait ücreti peþin vermek suretiyle iþ sözleþmesini feshedebilir..."hükmü,

4857 sayýlý Ýþ Kanunu'nun Geçici 6'ncý maddesinde 'Kýdem tazminatý için bir kýdem tazminatý fonu kurulur. Kýdem tazminatý fonuna iliþkin Kanunun yürürlüðe gireceði tarihe kadar iþçilerin kýdemleri için 1475 sayýlý Ýþ Kanununun 14 üncü maddesi hükümlerine göre kýdem tazminatý haklarý saklýdýr." hükmü,

1475 sayýlý Ýþ Kanunu'nun 14'üncü maddesinin birinci fýkrasýnda sayýlan durumlarýn gerçekleþmesi halinde her geçen tam yýl için iþverence iþçiye 30 günlük ücreti tutarýnda kýdem tazminatý ödenmesi öngörülmüþtür. Anýlan maddenin 2'nci fýkrasýnda ise 'Ýþçilerin kýdemleri, hizmet akdinin devam etmiþ veya fasýlalarla yeniden akdedilmiþ olmasýna bakýlmaksýzýn ayný iþverenin bir veya deðiþik iþyerlerinde çalýþtýklarý süreler göz önüne alýnarak hesaplanýr. Ýþyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir iþverenden baþka bir iþverene geçmesi veya baþka bir yere nakli halinde iþçinin kýdemi, iþyeri veya iþyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamý üzerinden hesaplanýr. 12/7/1975 tarihinden, itibaren iþyerinin devri veya herhangi bir suretle el deðiþtirmesi halinde iþlemiþ kýdem tazminatlarýndan her iki iþveren sorumludur. Ancak, iþyerini devreden iþverenlerin bu sorumluluklarý iþçiyi çalýþtýrdýklarý sürelerle ve devir esnasýndaki iþçinin aldýðý ücret seviyesiyle sýnýrlýdýr..." hükmü,

Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesi'nin 'Çalýþanlarýn özlük haklarý" baþlýklý 38'inci maddesinde'Yüklenici çalýþtýrdýðý iþçilerin, iþin yapýlmakta olduðu bir iþkolu veya meslekte ayný tipteki bu iþ için mevzuatla kabul edilenlerden daha az elveriþli olmayan þartlarda çalýþmalarýný ve ücret almalarýný saðlayacaktýr. Ücret, yan ödeme ve çalýþma þartlarýnýn toplu sözleþme veya mevzuatla tespit edilmemiþ olmasý halinde yüklenici, en yakýn ve uygun bir bölgedeki iþkolu veya meslekteki ayný tip bir iþ için mevzuatla tespit edilenlerden daha az elveriþli olmayan ücret, yan ödeme ve çalýþma þartlarýný saðlayacaktýr. Yüklenici, varsa alt yüklenicilerinin bu çalýþma þartlarýna uymalarýný saðlamak için gerekli tedbirleri alacaktýr.

Kontrol teþkilatý iþyerinde çalýþanlar arasýnda yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadýðýný, vasýflý personel çalýþtýrýlmasý ihale dokümanýnda öngörülen iþlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapýlmasý istenmiþse, belirlenen asgari ödeme tutarýnýn ilgili personele ödenip ödenmediðini kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarlarý deðerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakediþinden ödenmesini saðlar.

Bu amaçla yüklenicinin hakediþ istemesi üzerine, bu istek ve hakediþin ödeneceði tarih (yaklaþýk olarak), þantiye þefliði, iþyeri ilan tahtasý veya iþçilerin toplu bulunduðu yerler gibi iþçilerin görebileceði yerlere yazýlý ilan asýlmak suretiyle duyurulur. Ýlanýn yapýldýðý, kontrol teþkilatýnýn ve yüklenici veya vekili ile iþçi temsilcisinin imzaladýklarý bir tutanakla tespit edilerek bu tutanaðýn bir kopyasý hakediþin ödeme yerine gönderilir.

Personel alacaklarý, hakediþ raporunun düzenlendiði tarihten önceki (iþçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiþ sayýlýr. Bu tür alacaklarýn üç (3) aylýk tutarýndan fazlasý hakkýnda idareye herhangi bir sorumluluk düþmez.

Bildirilen alacak iddialarý, yüklenici veya alt yüklenicinin kayýtlarý ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarýndan incelenip anlaþmaya varýlan miktarlarýn (üç aylýk ücret tutarýný geçmemek üzere) yüklenici tarafýndan bordroya baðlanmasý saðlanýr ve bu bordrolar hakediþ raporu ile birlikte ödeme yerine gönderilir.

Yüklenicinin hakediþinin ödenmesi gereken kýsmýndan indirilen bu bordro tutarý ayrý bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verilir ve bordroda gösterilen alacaklar ilgililere kontrol teþkilatý, yüklenici veya vekili ile iþçi temsilcisinin önünde ödenir. Bu husus ayrýca bir tutanakla tespit olunur. Yapýlacak tebligata raðmen yüklenici veya vekili ödemede hazýr bulunmazsa bu husus tutanakta belirtilir.

Yüklenicinin iþ verdiði alt yüklenicilerin gündelikçi, haftalýkçý veya aylýkçý olarak iþyerinde çalýþtýrdýðý iþçi, personel ve teknik elemanlarýn tamamý da yüklenicinin elemanlarý hükmünde olup, bunlarýn ücretlerinin ödenmesinden de doðrudan doðruya yüklenici sorumludur. Yüklenici, bunlarýn ücretleri hakkýnda da aynen kendi elemanlarý gibi ve yukarýda belirtildiði þekilde iþlem yapmak zorundadýr.

Personel alacaklarýnýn kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile iþçilerine yaptýðý ödemelerin bordrolarýndan birer kopyasýný, bordrolarýn düzenlenmesi tarihinden baþlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teþkilatýna verecek ve bu bordrolarda teknik ve yönetici personel ile iþçilerin sanatlarý ve çalýþtýklarý yerler, ad ve soyadlarý ile doðum yerleri ve tarihleri belirtilecektir.

Bordrolarda yüklenicinin veya vekilinin imzasý bulunacaktýr."düzenlemesi yer almaktadýr.

Ýdari þžartname'de yer alan düzenlemeye göre, iþin bitiminde kesin kabul iþlemlerinin tamamlanabilmesi için yüklenicinin özel güvenlik personelinin kýdem tazminatý ve ihbar tazminatýný ödediðini gösterir banka dekontu ile SGK iþten çýkýþ bildirgelerini sunmasý gerekmektedir.      

Anýlan Kanun hükümlerinden, hizmet akdinin kýdem tazminatý ödenmesini gerektiren sebeplerle sona ermesi durumunda her geçen tam yýl için iþverence iþçiye 30 günlük ücreti tutarýnda kýdem tazminatý ödemesinin söz konusu olacaðý, iþyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir iþverenden baþka bir iþverene geçmesi veya baþka bir yere nakli halinde iþçinin kýdeminin, iþyeri veya iþyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamý üzerinden hesaplanacaðý, iþyerinin devri veya herhangi bir suretle el deðiþtirmesi halinde iþlemiþ kýdem tazminatlarýndan her iki iþverenin de sorumlu olacaðý görülmüþtür.  

Kýdem ve ihbar tazminatýnýn ödenmesine iliþkin olarak, idarenin bu sorumluluðunun daha çok takip, gözetim ve denetim niteliðinde olduðu, kýdem tazminatýnýn ödenmesinde asýl sorumluluðun yükleniciye ait olduðu, yüklenici tarafýndan kýdem tazminatýnýn ödenmemesi halinde idarenin sorumluluðunun doðduðunun kabulü gerekmektedir. Ýhale mevzuatýna bakýldýðýnda, Hizmet Ýþleri Genel þžartnamesi'nin 38'inci maddesi uyarýnca idarece iþyerinde çalýþanlar arasýnda yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadýðýnýn, vasýflý personel çalýþtýrýlmasý ihale dokümanýnda öngörülen iþlerde bu personele asgari ücretin üzerinde bir ödeme yapýlmasý istenmiþse, belirlenen asgari ödeme tutarýnýn ilgili personele ödenip ödenmediðinin kontrol edilmesi veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarlarýn deðerlendirilmesi, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakediþinden kesilerek ilgililere ödenmesi konusunda yetki ve sorumluluðunun bulunduðu tespit edilmiþtir.

Öte yandan, 4735 sayýlý Kanun'un taahhüdün sözleþme ve ihale dokümaný hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini saðlamak amacýyla alýnan kesin teminatýn iadesine iliþkin 13'üncü maddesinde; kesin teminatýn hangi hallerde iade edilmeyeceði, yüklenicinin hangi borçlarýnýn kesin teminattan karþýlanacaðý düzenlenmiþtir. Buna göre; taahhüt, sözleþme ve ihale dokümaný hükümlerine uygun olarak yerine getirilmemiþse ve yüklenicinin bu iþten dolayý idareye herhangi bir borcu varsa kesin teminat yükleniciye iade edilmeyecektir. Yüklenicinin iþ nedeniyle idareye ve Sosyal Sigortalar Kurumuna olan borçlarý ile ücret ve ücret sayýlan ödemelerden yapýlan kanunî vergi kesintilerinin yapým iþlerinde kesin kabul tarihine, diðer iþlerde kabul tarihine veya varsa garanti süresinin bitimine kadar ödenmemesi halinde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksýzýn kesin teminatlar paraya çevrilecek ve yüklenicinin borçlarýna karþýlýk mahsup edilecek, varsa kalaný yükleniciye geri verilecektir.

Görüldüðü üzere, mevzuatta hangi hallerde yüklenicinin hakediþinden/teminatýndan kesinti yapýlacaðý düzenlenmiþ olup, iddia konusu kýdem ve ihbar tazminatýnýn yüklenici tarafýndan iþçilere ödenmemesi halinin bu kapsamda deðerlendirilmesinin mümkün olmadýðý görülmektedir.

Kamu Ýhale Genel Tebliði'ndeki kabul nedeniyle, sözleþmenin yürütülmesi aþamasýnda kýdem ve ihbar tazminatý ve bu mahiyetteki diðer giderler için iþçilik kalemleri üzerinden ödenecek % 3'lük tutarýn iddia konusu düzenlemeden kaynaklanacak parasal tutarý karþýlayamayacaðý ve ihale öncesinde yüklenici tarafýndan istihdam edilecek personelden kaç kiþinin kýdem tazminatý hak ederek iþten ayrýlacaðýna iliþkin tespitin baþlangýçta yapýlmasýnýn imkân dahilinde olmadýðý hususlarý birlikte göz önünde bulundurulduðunda, kesin kabul iþlemlerinin tamamlanabilmesi için güvenlik personelinin kýdem tazminatý ile ihbar tazminatýnýn ödendiðini gösterir banka dekontunun ve SGK iþten çýkýþ bildirgelerinin sunulmasýnýn istenmesinin yüklenicilere mevzuatta yer almayan bir külfet yüklediði, bunun sonucunda da baþvuruya konu ihalede isteklilerin ihaleye katýlma ve tekliflerini hazýrlama davranýþlarý üzerinde olumsuz etkisi olacaðý deðerlendirildiðinden incelemeye konu ihalenin iptal edilmesinin yerinde olacaðý sonucuna varýlmýþtýr.

Sonuç olarak, yukarýda mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemlerin düzeltici iþlemle giderilemeyecek nitelikte iþlemler olduðu tespit edildiðinden, ihalenin iptali gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle, 4734 sayýlý Kanun’un 65′inci maddesi uyarýnca bu kararýn teblið edildiði veya teblið edilmiþ sayýldýðý tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara Ýdare Mahkemelerinde dava yolu açýk olmak üzere,

Anýlan Kanun’un 54′üncü maddesinin onuncu fýkrasýnýn (a) bendi gereðince ihalenin iptaline,

Oyçokluðu ile karar verildi.