Velayetin düzenlenmesi ve değiştirilmesinde, idrak çağında bulunan çocuğun mahkemece dinlenmesi ve tercihinin sorulması gerektiği hk. (Karşı oy içerir.)

Karar

 

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

 

10. HUKUK DAİRESİ

 

Esas Numarası: 2016/15

 

Karar Numarası: 2016/16

 

Karar Tarihi: 03.11.2016

 

Mahalli mahkemece verilen karara karşı davalı tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuş, dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere mahkememize gönderilmiş olup, ön inceleme aşaması tamamlandıktan sonra duruşmasız olarak yapılan inceleme neticesinde:

 

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

 

TALEP:

 

Davacı vekili 15/02/2016 tarihli dava dilekçesinde, müvekkili ile davalının boşandıklarını, boşanma kararı ile çocukların velayetinin babaya verilmesine karar verildiğini, daha sonra açılan velayetin değiştirilmesi davası sonucunda ... 1. Aile Mahkemesi'nin 24/06/2016 tarihli, 2014/411 Esas, 2014/606 Karar sayılı kararı ile velayeti babaya verilen Hüseyin ile Emirhan'ın velayetinin babadan alınarak anneye verildiğini ve her bir çocuk için aylık 250 TL nafakaya hükmedildiğini, davalının yakın zamanda evlendiğini, bu değişiklikten sonra 2004 doğumlu Emirhan'ın yarıyıl tatilinde kendi isteğiyle 2016 yılı Ocak ayı içinde babasının yanına geldiğini, annesiyle yaşamak istemediğini beyan ettiğini, sonrasında 2003 doğumlu Hüseyin 'in davalı tarafından müvekkilinin yanına gönderildiğini, şu anda evli olan müvekkilinin çocuklara bakabilecek maddi ve sosyal imkanlara sahip olduğunu, çocukların okula kayıtlarının yapılabilmesi için davalının olumlu davranışta bulunmadığını beyanla, çocukların velayetlerinin müvekkiline verilmesine, her bir çocuk için hükmedilen nafakanın kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

 

SAVUNMA:

 

Davalı 21/04/2016 havale tarihli dilekçesinde, ... 1. Aile Mahkemesi'nin 2014/ 411 Esas, 2014/606 Karar sayılı kararı ile çocukların velayetlerinin tarafına verildiğini, davacının o davada çocuklara bakamayacağını beyanla her iki çocuğun velayetin anneye verilmesini kabul ettiğini, mahkeme kararı gereğince sömestr tatilinde çocukların davacının yanına gittikten sonra davacının, aleyhinde konuşarak ve asılsız iftiralarda bulunarak çocukların yanına dönmesine engel olduğunu, Hüseyin 'in daha sonra iftiralara inanmayarak kendi yanına döndüğünü, Emirhan'ın ise yaşının küçüklüğü nedeniyle davacının söylediklerine inanarak babası ile kalmaya devam ettiğini, büyük çocuğun halen kendisinin yanında kaldığını, kardeşlerin birbirine ihtiyaç duyduğu dönemde ayrı kalmalarının çocukları olumsuz etkilediğini, davacının 2015 yılı Aralık ayından beri nafaka borçlarını ödemediğini, davanın nafaka ödememek amacıyla açıldığını beyanla, davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

 

İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI:

 

... 7. Aile Mahkemesi'nin 2016/142 Esas, 2016/796 Karar sayılı, 23/08/2016 tarihli kararı ile " Tarafların müşterek çocuğu küçük Hüseyin için açılan davanın feragat nedeniyle reddine,

 

Tarafların müşterek çocuğu küçük Emirhan için açılan davanın kabulü ile,

 

... 1.Aile Mahkemesinin 2014/411 E, 2014/606 K nolu ilamı ile küçük Emirhan'ın velayeti davalı anneye verilmiş ise de bu kez velayetin anneden kaldırılarak davacı babaya verilmesine,

 

Velayeti babaya verilen küçük Emirhan ile davalı anne arasında her ayın 2. ve 4. hafta sonu Cumartesi günü saat 10:00 ile Pazar günü saat 17:00 arasında, dini bayramların üçüncü günü saat 10:00 ile dördüncü günü saat 17:00 arasında, anneler gününde saat 10.00 ile 18.00 arasında ve her yıl yarı yıl tatilinin ikinci Pazar günü saat 10.00 ile üçüncü Cumartesi günü saat 17.00 arasında 7 gün süre ile ve 20 Temmuz günü saat 10.00 ile 20 Ağustos günü 18.00 arasında bir ay süre ile görüşmek suretiyle kişisel ilişki kurulmasına,

 

... 1.Aile Mahkemesinin 2014/411 E, 2014/606 K nolu ilamı ile küçük Emirhan'ın velayeti davalı anneye verilmiş olması nedeniyle bağlanan aylık 250,00 TL iştirak nafakasının, müşterek çocuğun Şubat/2016'dan itibaren davacı babanın yanında olduğu hususunda her iki tarafın da kabul beyanları dikkate alınarak Şubat 2016'dan itibaren geçerli olmak üzere verilen iştirak nafakasının kaldırılmasına" karar verildiği görülmüştür.

 

İSTİNAF SEBEPLERİ:

 

Davalı süresinde vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile ... 7. Aile Mahkemesi'nin 2016/142 Esas, 2016/796 Karar sayılı ilamı ile kardeşlerin ayrıldığını, bir çocuğun velayetinin babasına verildiğini, oysa ki her iki çocuğuna da kendisinin bakıyor olması ve babaları tarafından istenmemeleri nedeniyle ... 1. Aile Mahkemesi'nin 23/06/2014 tarihli 2014/411 Esas sayılı kararı ile müşterek çocukların velayetlerinin kendisine verildiğini, davacının bu sürede Hüseyin aramadığını, ilgilenmediğini,Hüseyin'i bırakıp Emirhan'ın velayetini aldığını, Emirhan'a kendisini kötülediğini, Emirhan'ın kendisine ve kardeşine karşı düşman edildiğini, kardeşlerin psikolog karşısında farklı tavır ve söylemlerde bulunduklarını, velayeti kendisine verilen Hüseyin her gün kardeşi ile görüştüğünü ancak bu görüşmelerin davacının telefonu ile olmasının baskı ve yönlendirme yapıldığının göstergesi olduğunu beyanla, kardeşlerin birbirinden koparılmasına, çocuğun anneye düşman edilmesine neden olan ilk derece mahkemesi

kararının bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

 

DELİLLERİN TARTIŞILMASI VE GEREKÇE:

 

Mahkememizce yapılan incelemede, tarafların ... 1. Aile Mahkemesi'nin 2013/873 Esas, 2013/897 Karar sayılı, 13/12/2013 tarihinde kesinleşen kararı ile boşanmalarına,çocukların velayetinin babaya verilmesine karar verildiği, daha sonra açılan velayetin değiştirilmesi davası neticesinde ... 1. Aile Mahkemesi'nin 23/06/2014 tarihli 2014/411 Esas- 2014/606 Kararı ile bu defa müşterek çocukların velayetinin babadan alınarak anneye verilmesine, çocukların her biri için aylık 250 TL iştirak nafakasının babadan tahsiline karar verildiği ve baba ile çocuklar arasında şahsi ilişki tesis edildiği görülmüştür.

 

Dava konusu uyuşmazlık tarafların müşterek çocuğu 04/09/2004 doğumlu Emirhan'in velayetin değiştirilmesine ve buna bağlı olarak çocuk için belirlenen iştirak nafakasının kaldırılmasına yöneliktir.

 

Velayetin düzenlenmesi ve değiştirilmesi kamu düzenine ilişkin olup, bu davalarda re’sen (kendiliğinden) araştırma ilkesi geçerlidir.(HMK.md.385/2). Velayet düzenlemesinde, çocukla ana ve baba yararının çatışması halinde, çocuğun yararına üstünlük tanınması gereklidir. Çocuğun yararı ise, çocuğun bedensel, fikri ve ahlaki bakımdan en iyi şekilde gelişebilmesi ve böyle bir gelişmenin gerçekleştirilmesi için, çocuğa sosyal, ekonomik ve kültürel koşulların sağlanmış olmasıdır.

 

Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri uyarınca çocuk kendisini ilgilendiren davalarda kendisine danışılmak ve görüşünü ifade etmek hakkına sahiptir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12. maddesi iç hukuk tarafından yeterli idrake sahip olduğu kabul edilen çocuklara, kendilerini ilgilendiren davalarda görüşlerini ifade etmeye olanak tanınmasını ve görüşlerine gereken önemin verilmesi gerektiğini öngörmektedir. Velayet hususu, çocukları ilgilendiren konuların en başında gelir. Çocuğun yüksek yararına açıkça ters düşmediği takdirde ifade ettiği görüşe gereken önem ve değer verilmelidir.

 

Bu itibarla idrak çağında bulunan çocuğun mahkemece dinlenmesi ve tercihinin sorulması, düzenlemede asıl olan çocuğun üstün yararı olduğuna göre, bu çerçevede çocuğun üstün yararının ebeveynlerinden hangisinin yanında bulunmak olduğu ve velayet sahibinin değiştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunup bulunmadığı hususunda 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5’nci maddesi uyarınca, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlara inceleme yaptırılarak, rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerekir. Bu yönde araştırma ve inceleme yapılmadan, eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiştir.

 

Mahkemece yapılan incelemede, velayetinin değiştirilmesine karar verilen Emirhan'ın beyanı mahkeme tarafından bizzat alınmamış, dosya içerisine alınan 29/07/2016 tarihli uzman pedagog tarafından düzenlenen rapor içeriğine göre çocuğun uzman tarafından alınan beyanı ile yetinilmiştir.     

 

Tanıkların anlatımları, ayrıntılı ve görgüye dayalı değildir.

 

Mahkemenin kabulüne göre de hükmün 3. bendinde "... 1.Aile Mahkemesinin 2014/411 E, 2014/606 K nolu ilamı ile küçük Emirhan'ın velayeti davalı anneye verilmiş ise de bu kez velayetin anneden kaldırılarak davacı babaya verilmesine" şeklinde hüküm kurulması doğru görülmemiştir. "Anne ve babanın deneyimsizliği , hastalığı, başka bir yerde bulunması veya benzeri sebeplerle velayet görevini gereği gibi yerine getirememesi, ana ve babanın çocuğa yeterli ilgiyi göstermemesi veya ona karşı yükümlülüklerini ağır bir biçimde savsaklamaları halinde hakim velayet hakkını kaldırabilir. (TMK.md.348) Toplanan delillerle ortaya çıkan durum yukarıda açıklanan şekilde nez şartlarının varlığına yeterli olmayıp velayetin değiştirilmesine yol açar (TMK.md.183,349) Öyle ise olaya uygun kanun hükmünün belirlenmesinde hata ile velayetin değiştirilmesi (TMK.md.183, 349) yerine, Türk Medeni Kanununun 348. maddesi sonuçlarını doğuracak biçimde velayetin kaldırılmasına (nez’e) karar verilmesi yasaya uygun olmamıştır.

 

Davacı, dava dilekçesinde velayetin değiştirilmesi talebinin yanında iştirak nafakasının kaldırılması talebinde de bulunmuştur. Başvurma harcı dava dilekçesinde yer alan tüm istekler için geçerlidir. Nispi harçlarda karar ve ilam harcının dörtte biri işlem yapılmadan önce peşin ödenir ( Harçlar Kanunu m. 28/a ). İştirak nafakasının yıllık bedeli üzerinden hesaplanacak nispi peşin harcı yatırması için davacıya süre verilip, sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken, harç tamamlattırılmadan davanın esası hakkında hüküm kurulması doğru olmamıştır.

 

Tüm bunlara göre, davalı tarafın istinaf başvurusunun kararın idrak çağındaki çocuk duruşmada dinlenmeden, yetersiz tanık anlatımları ve tek uzmanın düzenlediği rapor dikkate alınarak, delil değerlendirmesi yapılmadan verilmiş olması nedeniyle kabulüne ve ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasına, dosyanın mahalli mahkemesine gönderilmesine dair aşağıdaki hüküm kurulmuştur.

 

HÜKÜM : Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere:

 

Davalı tarafın istinaf başvurusunun KABULÜNE,

 

... 7. Aile Mahkemesinin 23/08/2016 tarih ve 2016/142 Esas- 2016/796 Karar sayılı kararın HMK'nun 353/6 maddesi uyarınca KALDIRILMASINA,

 

Dosyanın, Dairemizin kararına uygun şekilde yeniden bir karar verilmek üzere mahalli mahkemesine GÖNDERİLMESİNE,

 

Davalı tarafından yatırılan istinaf peşin harcının istek halinde davalı tarafa iadesine,

 

Dosya üzerinde yapılan inceleme sonunda tarafların yokluklarında oy çokluğu ile kesin olarak karar verildi. 03/11/2016    

 

KARŞI OY

 

Davacı vekili vermiş olduğu dava dilekçesiyle; müvekkili ile davalının boşandıklarını, müşterek çocukların velayetinin anneye verildiğini, daha sonra ... 1. Aile Mahkemesi'nin kararı ile verilen velayetlerin sonucunda her bir çocuk için 250 TL nafakaya hükmediğini, davalının yakın zamanda evlendiğini, bu değişiklikten sonra 2004 doğumlu Emirhan'ın yarıyıl tatilinde kendi isteğiyle babasının yanına geldiğini, annesiyle yaşamak istemediğini belirttiğini, daha sonra 2003 doğumlu Hüseyin davalı tarafından müvekkilinin yanına gönderildiğini, müvekkilinin çocuklara bakabilecek maddi ve sosyal imkanlara sahip olduğunu belirterek çocukların velayetlerinin müvekkiline verilmesine, her bir çocuk için hükmedilen nafakaların kaldırılmasına karar verilmesini talep etmiştir.

 

Davalı cevap dilekçesinde; ... 1. Aile Mahkemesi'nin kararı ile çocukların velayetinin kendisine verildiğini, davacının o davada çocuklara bakamayacağını belirttiğini, sömestr tatilinde çocukların davacının yanına gittikten sonra davacının aleyhinde konuşarak ve asılsız iftiralarda bulunarak çocukların yanına dönmesini engellediğini, büyük çocuğun daha sonra iftiralara inanmayarak kendi yanına döndüğünü, büyük çocuğun halen kendisinin yanında kaldığını, davacının 2015 yılı aralık ayından beri nafaka borçlarını ödemediğini, davanın nafaka ödememek amacıyla açıldığını belirterek davanın reddine karar verilmesini talep etmiştir.

 

Mahkemece tarafların gösterdiği tanıklar dinlenmiş, taraflarla ve müşterek çocuklarla görüşme yapılmak suretiyle sosyal inceleme raporu alınmıştır.

 

Mahkemece yapılan yargılama sonunda, küçük Hüseyin için açılan davanın feragat nedeniyle reddine, küçük Emirhan için açılan davanın kabulü ile velayetinin babaya verilmesine, davalı anneyle şahsi münasebet tesisine ve küçük Emirhan için hükmedilmiş 250 TL iştirak nafakasının Şubat 2016’dan itibaren kaldırılmasına karar verilmiştir.

 

Davalı süresinde vermiş olduğu istinaf dilekçesi ile; daha önce çocukların yanında bulunmaları ve önceki eşinin çocukları istememesi nedeniyle velayetlerin tarafına verildiğini, davacının sadece nafaka yükümlülüğünden kurtulmak için bu davayı açtığını, davacının büyük çocuğu hiç arayıp sormadığını, şimdi ise küçük çocuğu da kendisi aleyhine kışkırttığını ve kendisine hakaret etmesine sebep olduğunu, mahkemenin kardeşleri birbirinden ayırmasının ileride telafisi imkansız problemlerin doğmasına neden olacağını belirterek ilk derece mahkemesi tarafından verilen kararın bozulmasına karar verilmesini talep etmiştir.

 

Daire çoğunluğu tarafından; idrak çağında bulunan çocuğun mahkemece dinlenmesi ve tercihinin sorulması, düzenlemede asıl olan çocuğun üstün yararı olduğuna göre, bu çerçevede çocuğun üstün yararının ebeveynlerinden hangisinin yanında bulunmak olduğu ve velayet sahibinin değiştirilmesini gerekli kılan bir durumun bulunup bulunmadığı hususunda 4787 sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 5’nci maddesi uyarınca, psikolog, pedagog ve sosyal çalışmacıdan oluşan uzmanlara inceleme yaptırılarak, rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonuca gidilmesi gerektiği,küçük Emirhan'ın beyanının mahkeme tarafından bizzat alınmadığı,dosya içerisine alınan 29/07/2016 tarihli tek uzman pedagog tarafından düzenlenen rapor içeriğine göre çocuğun uzman tarafından alınan beyanı ile yetinildiği,tanık anlatımlarının yetersiz olduğu,,kararın delil değerlendirilmesi yapılmaksızın verilmiş olduğu,iştirak nafakasının kaldırılması yönünden peşin nispi harcın alınmadığı, kabule göre hükmün 3.bendi ile velayetin kaldırılmasına değil velayetin değişitirilmesine karar verilmesi gerektiği gerekçeleriyle istinaf talebinin esasa ilişkin hususlar değerlendirilmeksizin kabulüne karar verilmiştir.    

 

Yargıtay 2. Hukuk Dairesinin değişik kararlarında belirtildiği üzere "Velayet kamu düzenine ilişkindir. Velayetin düzenlenmesinde, çocukların üstün yararı, ana ve babanın isteklerinden önce gelir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesinin 12, Çocuk Haklarının Kullanılmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesinin 3. ve 6. maddeleri, iç hukuk bakımından idrak çağında olduğu kabul edilen çocukların kendilerini ilgilendiren konularda görüşünün alınması ve görüşüne gereken önemin verilmesini öngörmektedir. Çocuğun fikri, bedeni ve ahlaki gelişimindeki yüksek yararı gerektirdiği takdirde, açıkladığı görüşünün aksine karar verilmesi de mümkün olup; bunun haklı gerekçelerinin kararda gösterilmesi gerekir."

 

Küçük Emirhan 2004 doğumlu olup, mahkemece görevlendirilen pedagoga düşüncelerini aktardığı tarihte idrak çağındadır. Mevzuatımızda küçüğün mahkeme huzurunda bizzat dinlenilmesini zorunlu kılan bir düzenleme bulunmamaktadır. Emirhan’ın görüşlerini ifade ederken babasının baskısıyla karşılaştığı ya da başka sebeplerle iradesinin fesada uğratılmış olduğu iddia edilmemiştir. Dolayısıyla ilk derece mahkemesinin çocuğu huzuruna çağırıp bizzat dinleme gibi bir görevi bulunmamaktadır.

 

İlk derece mahkemesi taraf tanıklarını dinlemiş, taraflarla, yeni eşleriye ve müşterek çocuklarla görüşme yapılması suretiyle pedagoga rapor düzenlettirmiştir. Küçük Emirhan pedagogla görüşmesinde; babası ve yeni eşiyle ilişkisinin iyi olduğunu, annesinin yeni evlendiği şahsın durduk yerde babasına sövdüğünü, kendisine de küfür ettiğini, annesinin yaşadığı evin dağınık ve pis olduğunu, o evin kendisinin yaşayabileceği bir ev olmadığını, annesini sevmediğini, babasıyla birlikte yaşamak istediğini açıkça belirtmiştir. Tarafların ve yeni eşlerinin görüşleri de ayrıntılı olarak alınmış, çocukların beyanları da dikkate alınmak suretiyle kapsamlı bir rapor hazırlanmıştır. Bu haliyle ilk derece mahkemesi hüküm kurmaya yeterli olacak tüm delilleri toplamış ve değerlendirmiştir.

 

Dolayısıyla; idrak çağındaki çocuğun duruşmada bizzat dinlenilmesi gerektiği, tek uzmanın hazırladığı rapora göre karar verilemeyeceği, tanık anlatımlarının yetersiz olduğu ve delil değerlendirmesi yapılmadan karar verildiği yönündeki gerekçelerle ilk derece mahkemesi kararının kaldırılmasının yerinde olmadığı, yine ilk derece mahkemesinin verdiği hükmün 3.bendindeki “velayetin kaldırılmasına” ilişkin ibarenin “velayetin değiştirilmesi” olarak düzeltilmesi HMK’nun 353/1-b kapsamında mümkün olduğundan kararın kaldırılması için gerekçe yapılmasının yerinde olmadığı, iştirak nafakasının yıllık bedeli üzerinden hesaplanacak nispi peşin harcı yatırması için davacıya süre verilip, sonucu uyarınca karar verilmesi gerekirken harç tamamlattırılmadan davanın esası hakkında hüküm kurulması nedeniyle ilk derece mahkemesi kararının esasa ilişkin inceleme yapılmaksızın eksik harcın ikmali prosedürünün tamamlanması için kaldırılmasına karar verilmesi gerektiği düşünceleriyle Daire çoğunluğunun görüşüne gerekçe yönünden katılmıyorum. 03/11/2016.

Bu sayfa 196 kez görüntülendi.