Davacı tanıklarının vardiyalı çalışmaya ilişkin net olmayan ifadeleri mahkemece nasıl değerlendirileceği hk.

Karar

 

 

 

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

 

26. HUKUK DAİRESİ

 

 

Esas Numarası: 2017/1221

 

Karar Numarası: 2018/648

 

Karar Tarihi: 11.04.2018

 

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla;

 

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

 

Dava; Bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline ilişkindir.

 

İddia; Davacı vekili, müvekkili davacının 01.07.2010-28.02.2014 tarihlerinde çorap örme makinesi operatörü olarak çalıştığını, son net ücretinin AGİ hariç 1.400 TL olduğunu, ücretlerin bir kısmının Garanti Bankası hesabına yatırıldığını, kalan kısmın elden ödendiğini, işyerinde yemek verildiğini, davalı işyerinde çift vardiya çalışıldığını, gündüz vardiyasında hafta içi 5 gün 08:00-19:00, Cumartesi 08:00-15:00, gece vardiyasında 19:00-08:00 saatleri arası haftanın 5 günü çalışıldığını, vardiyaların haftalık değiştiğini, pazar günleri tatil olduğunu, haftalık 45 saatlik çalışma süresinin aşıldığını ancak fazla mesai ücreti ödenmediğini, davacının genel tatil ve milli bayramlarda çalışmış olmasına rağmen ücret ödenmediğini, davacının iş akdinin 28.02.2014 tarihinde haklı ve geçerli neden olmaksızın feshedildiğini, SGK çıkış bildirgesine 04 “ haklı neden olmadan fesih" şeklinde belirtildiğini, 28.02.2014 tarihinde davacıya fesih bildiriminde bulunulduğunu, davacıya bir kısım kıdem tazminatı ödenmiş ise de gerçek ücret üzerinden ödenmediğini belirterek, ödenmeyen dava konusu işçilik alacaklarının davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

 

Savunma; Davalı vekili, zamanaşımı itirazlarının olduğunu, davacının 01.07.2010-28.02.2014 tarihlerinde davalı işyerinde çalıştığını, 02.01.2014 tarihinde davacıya fesih bildiriminin tebliğ edildiğini, 4857 sayılı kanun madde 17 uyarınca iş akdinin feshi ile günlük 2 saat iş arama izninin kullandırıldığını, davacıya kıdem tazminatı ödendiğinden davacının hiçbir hak ve alacağı bulunmadığını, davacının ihtirazi kaydı olmaksızın bordroyu imzaladığını, davacının ücretinin imzalı bordrolar uyarınca sabit olduğunu, maaşların banka kanalıyla ödendiğinden aksinin davacı tarafça yazılı delillerle ispatlanması gerektiğini, davalı işyerinde fazla mesai yapılmadığını, ulusal bayram genel tatil ve dini bayramlarda çalışma yapılmadığını, arızi olarak yapılmış ise de bordrolarda gösterilerek ödendiğini belirterek, davanın reddini savunmuştur.

 

Mahkemece; Davanın kısmen kabulüne, kısmen reddine karar verilmiştir.

 

Davalı vekili istinaf sebepleri olarak; davacının aylık ücretinin tespitine dair bilirkişi raporu ve bu rapora itibarla karar oluşturan mahkeme kanaatinin hatalı olduğunu, davacının aylık ücretinin tespitinde davalı işyerinden yeni ayrılmış ve husumeti de olan tek davacı tanığının beyanları nazara alınmışsa da bunun duruşmada dinlenilen diğer 2 tanığın beyanlarına neden üstün tutulduğu konusunda bilirkişi raporunda bir tartışma ve açıklamaya yer verilmemiş olduğunu, kaldı ki beyanı nazara alınan davacı tanığının ücret konusundaki anlatımlarının da çelişkiler arz ettiğini, şöyle ki anılan davacı tanığı aynı işi yaptığını beyanla kendisinin aylık net 1.660,00 TL aylık aldığını söylemişken davacının ise ücretinin 1.400,00 TL olduğunu iddia ettiğini, aynı işyerinde aynı işi yapan çalışanların aynı ücreti alacaklarını, eşit işe eşit ücret ilkesine göre tanığın gerçek dışı beyanda bulunduğunun aşikar olduğunu, davacının asgari ücretle çalışan olup bordrolarda da bu ücretinin gösterilmiş olduğunu, dolayısıyla daha fazla ücret aldığını ispat etmekle davacının mükellef olduğunu, bordroların aksinin ise senede karşı tanıkla ispat yasağı gereği ancak yazılı belge ile ispat edilebileceğini,

 

Davacı lehine bakiye kıdem tazminatına hükmedilmesinin hesaplamalarda hatalı nazara alınan ücret dolayısıyla kabul edilemeyeceğini, tek davacı tanığının beyanına göre gerçek olmayan aylık ücret üzerinden hesaplanan kıdem tazminatı alacağının doğru olmadığını, bu yönde yeni bir bilirkişiden rapor aldırılması taleplerinin de yerel mahkemece yerleşik içtihatlara aykırı şekilde reddedilmiş olduğunu,

 

Yine fazla mesai alacağının tek davacı tanığının beyanıyla kabul edilen ücret üzerinden hatalı şekilde hesap edildiği gibi bilirkişi tarafından fazla çalışma ücretinin tespitinde davacı ubgt günlerinde ve senelik izin günlerinde çalışmadığı halde bu günlerde de çalışmış gibi bunlar ayrıştırılmaksızın fazla mesai ücreti hesaplamasının kabul edilemeyeceğini, davacının herhangi bir itirazi kayıt koymaksızın bordroları imzalamış olup bunları imzalarken ne ücrete ne de fazla mesai konusunda hiçbir itirazi kayıt koymadığını, dava aşamasında imza inkarında bulunmadığını, dolayısıyla yazılı belgeler karşısında fazla mesai alacağı olduğunun ancak yazılı belgeyle ispatlanabileceğini, bu yönün ispatlanamamış olması karşısında sırf husumetli bir davacı tanığının ifadesine dayanılarak fazla mesai hesaplanmasının yerleşik içtihatlara da uygun olmadığını, ayrıca davalı tanıklarınca dini bayramlar dahil ubgt günlerinde çalışma olmadığı beyan edildiği bordro vs resmi kayıtlardan da davacının bugünlerde çalışmasının olmadığı anlaşıldığı halde kaldı ki davacı tarafça da bu belgeler imzalanırken hiçbir itirazi kayıt konulmadığı ve bunların aksinin de yine yazılı delillerle ispat edilemediği halde hatalı değerlendirme ile davacı lehine ubgt ücreti alacağına hükmedilmesinin doğru olmadığını, kaldı ki ücret bordroları incelendiğinde görüleceği üzere bugünlerde çalışılmadığı halde çalışılmış gibi ücretlerinin müvekkili davalıca ödenmiş olduğunu belirterek; yerel mahkeme kararının kaldırılarak davacının tüm taleplerinin reddine karar verilmesini talep ettiklerini bildirmiştir.

 

Mahkemece dosyaya toplanan deliller incelenmiştir.

 

Gerekçe;

 

HMK 'nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında taraflarca ileriye sürülmemiş sebepler inceleme konusu yapılamayacağından davalı vekilinin

istinaf başvuru dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

 

Öncelikle belirtmek gerekir ki aynı işverene karşı davalarının dahi olması başlı başına tanıklığı geçersiz kılmayacağı gibi tanık anlatımlarını değerden düşürücü bir sebepte sayılamayacağı, 6100 sayılı HMK 'nun 255. maddesi uyarınca aksine ciddi ve inandırıcı delil ve olaylar bulunmadıkça asıl olanın tanıkların gerçeği söylemiş olduklarının kabulü gerekecektir. (HGK 2010/2-751 es, 2012/2-387 es) Davacı tanığının davalıya karşı davası olmadığı gibi hakkında gerçek dışı beyanda bulunduğu yönünde ciddi ve inandırıcı delil ileriye sürülüp ispatlanmamış olmakla davacı tanık beyanına itibar edilemeyeceği yönündeki davalı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Davacı net 1.400,00 TL ücret aldığını, ödemelerin kısmen banka kısmen de elden yapıldığını iddia etmiş, davalı tanıklarından M. Ç. dahi 2014 yılında elden ödeme olduğunu teyit etmiştir. Tek davacı tanığı da davacının ücret miktarına dair iddialarını doğrulamıştır. Dosyadan anlaşıldığı üzere davacı tanığının davacıdan daha kıdemli olduğu, kendisi için ifade ettiği net 1.660,00 TL ücretin ise davacının işine son verildikten kendisi 7 ay sonra işyerinden ayrılmakla Eylül 2009 ücreti olduğu, kaldı ki eşit işe eşit ücret uygulanması mutlak olmayıp karşılıklı anlaşmayla işçi işverenin özgür iradeleriyle de ücreti belirleyebilecekleri gibi işçinin aynı işte öncesinde farklı yerlerde geçirdiği süre, kazanmış olduğu deneyim, kıdem vs sebeplerle farklı ücretlerin belirlenmesi de anılan ilkeye aykırılık olarak değerlendirilemez. Operatörün sözlük karşılığı teknik bir makina / aracı kullanma, idare etmek olmasına göre operatörlük-makinacılık ibareleri çalışma hayatında aynı manada kullanılan ibareler olup çorap örme makinası operatörü olarak emsal ücret araştırılması müzekkeresi yazılmasının da davanın esasına aykırılık oluşturmadığı, bu konuda yazılan müzekkereye Tekstil İşçileri Sendikası'nca bildirilen emsalin iddia edilen ücretin de çok üzerinde olduğu, açıklanan hususlar işyerinin özellikleri, davacının yaptığı işin mahiyet ve niteliği, hayata dair yaşayım deneyimleri birlikte değerlendirildiğinde dosya kapsamıyla davacının net 1.400,00 TL ücretle çalıştığının ispat edilmiş olduğu, bordrolar imzalı dahi olsa ücret uyuşmazlıklarında yerleşik uygulama gereği ücretin daha fazla olduğunun iddia ve her türlü delille ispat edilebileceği, kaldı ki gerçek ücretin belirlenmesinin kamu düzeninden olduğu, hesaplamalarda diğer alacaklar yönüyle çıplak brüt, tazminatlar yönüyle giydirilmiş brüt ücret nazara alınacağından bilirkişi raporundaki ücret farklılığının net / brüt hesabından kaynaklandığı, davalı vekilinin aylık ücrete dair aleyhe istinaf itirazlarının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Cevap dilekçesinde dahi ihtiyaç duyulduğunda fazla mesai çalışması olabildiğinin kabul edildiği, davalı tanığı M. Ç. davacıyla ayrı bölümlerde çalıştığını, davacının çalıştığı bölümde vardiyalı çalışma olup olmadığını bilmediğini söylerken diğer davalı tanığı T. D. ise davacının vardiyalı çalıştığını doğrulamış ancak vardiya saatlerini bilmediğini ifade etmiştir.

 

Davalı tarafça davacının çalışma gün ve sürelerine ilişkin giriş-çıkış saatlerini gösterir puantaj, vardiya çizelgeleri, kart basma - elektronik giriş çıkış kaydı verileri vs. yazılı deliller sunulmadığı gibi ifade tarihi (05/05/2016) itibariyle davalı işverene karşı herhangi bir davası da olmayan davacı tanığı davacıyla 2 vardiya sistemiyle çalıştıklarını beyan etmekle, iş bu davacı tanığı ile davalı tanığı T. D.'in beyanlarıyla davacının 2 vardiya halinde çalıştığı dosya kapsamıyla anlaşılmıştır.

 

Davalı tanığı M. Ç. farklı bölümde çalıştığından davacının çalışma şekli ve süresini bilmediğini, ifadesinde geçen çalışma saatlerinin ise kendi çalışmasına ilişkin olduğu, diğer davalı tanığı T. D. de davacının vardiya saatlerini bilmemesine göre davalı tarafın genel mahiyetteki 45 saati aşan çalışma olmadığı savunmasının başkaca bilgi/belgeyle de desteklenemediği, kaldı ki ifade tarihi itibariyle halen çalışan davalı tanıklarının işverenleri aleyhine beyanda bulunmalarının da beklenmeyeceği üzerine davacı tanığının çalışma düzeni ve vardiya saatlerine dair davacı iddialarını da destekler beyanları üzerinden fazla mesai çalışmalarının belirlenmesinde dosya kapsamı ve yerleşik uygulamaya aykırı bir durum olmadığı ancak çalıştığı ubgt günleri için günlük yasal 7,5 saatlik çalışma yevmiyesinden genel tatil ücreti hesaplaması yapıldığından bu saati aşan kısımlar da fazla çalışma kabul edileceğinden davacının çalıştığı ubgt günlerinin fazla çalışma hesabından dışlanmasına gerek olmasa da mahkemece itibar olunan raporda davacının kullandığı yıllık izin günleri ile ubgtlerden çalışmadığı anlaşılan dini bayramlar ile 29 Ekim ve yılbaşı günleri dışlanmadan hesaplama yapılmasının hatalı olduğu, dosyada mevcut yıllık ücretli izin izlenimi defterinden davacının 15/07/2011-01/08/2011, 01/07/2012-18/07/2012, 02/09/2013-18/09/2013 tarihleri arasında 14'er gün yıllık izin kullanmış olduğu, kullandığı yıllık izinler ile hizmeti süresinde çalışmadığı dini bayram, 29 Ekim ve yılbaşı tatilleri dışlanarak yapılan hesaplama sonucu ¸Bulunan net 16.577,40 TL fazla mesai ücreti alacağı üzerinden %30 hakkaniyet indirimi yapıldığında kalan net 11.604,18 TL fazla mesai ücretine hükmedilmesi gerekirken hatalı şekilde daha fazla miktarda davacı lehine fazla mesai ücretine hükmedilmesinin doğru olmadığı, tüm açıklanan sebeplerle davalı vekilinin fazla mesai alacağına ilişkin istinaf itirazlarının kısmen yerinde olduğu anlaşılmıştır.

 

Davacı tanığının beyanlarına itibar edileceğine ilişkin yukarıdaki açıklamalar çerçevesinde davacı tanık beyanıyla davacının dini bayramlar ile 29 Ekim ve yılbaşlarında çalışmadığı bunlar harici diğer ubgt günlerinde çalışmış olduğu bu kabule göre bilirkişi hesap raporuyla belirlenen miktar üzerinden hakkaniyet indirimi de yapılmak suretiyle bulunan tutarın davacı lehine karar altına alınmasında bir isabetsizlik bulunmadığı anlaşılmıştır. 4857 sayılı İşK.nun 47.mdsinde işçiler ubgt günü olarak kabul edilen günlerde çalışmazlarsa, bir iş karşılığı olmaksızın o günün ücretlerini tam olarak, tatil yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün için 1 günlük ücret ödenir şeklinde düzenlemeye yer verildiği buna göre çalışılmayan tatil günleri için bir yevmiyenin ücret içerisinde ödenmesinin yasal zorunluluk olduğu, davalı tarafça dosyaya sunulan bordrolardan Ekim 2010 bordrosu haricindeki diğer bordrolarında yer alan tatil ödemelerinin çalışılmadan maaşın içerisinde ödenmesi gereken 1 yevmiyeye ilişkin ödemeler olduğu dolayısıyla davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazlarının yerinde olmadığı bahsi geçen tahakkuku bordrodaki miktarın da bilirkişice hesaplamadan mahsup edilmiş olduğu anlaşılmıştır.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle davalı vekilinin istinaf başvurularının kısmen yerinde olduğu, mahkeme kararının kısmen usul ve yasaya aykırı olduğu ancak delillerin toplanmış olmasına göre karardaki hata ve eksikliklerin yerel mahkemesine gönderilmeksizin dosya üzerinden ve yukarıda yapılan açıklamalar doğrultusunda Dairemizce değerlendirilebileceği sonucuna varıldığından ayrıca çıkacak sonuca göre taraflar leh ve aleyhlerine vekalet ücretleri ile yargılama harç ve giderleri de tekrar belirleneceğinden davacı vekilinin vekalet ücretine dair tavzihi de dikkate alınarak yeniden hüküm kurulmasının doğru olacağına dair dosyayı inceleyen üye hakimin görüşü dairemizce de benimsenerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

 

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

 

1-Davalı vekilinin istinaf sebepleri yerinde olup, mahkeme kararının kısmen usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak mevcut delil durumuna göre yeniden yargılama yapılmasına ihtiyaç olmadığı anlaşıldığından, HMK'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,

 

-Davanın KISMEN KABUL VE KISMEN REDDİ ile;

-Net 2.668,99 TL bakiye kıdem tazminatının fesih tarihi olan 28/02/2014 tarihinden itibaren işleyecek mevduata uygulanan en yüksek faiz üzerinden davalıdan alınarak

davacıya verilmesine,

 

-Dairemizce hesaplanan net 16.577,40 TL fazla mesai ücreti alacağı üzerinden %30 hakkaniyet indirimi yapıldığında kalan net 11.604,18 TL fazla mesai ücreti alacağının dava tarihi olan 31/08/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya dair talebinin REDDİNE,

 

-Net 484,75 TL ulusal bayram genel tatil alacağının takdiren %30 oranında hakkaniyet indirimi yapıldığında kalan net 339,32 TL ulusal bayram genel tatili alacağının dava tarihi olan 31/08/2015 tarihinden itibaren işleyecek en yüksek banka mevduat faizi ile birlikte davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine, davacının fazlaya dair talebinin REDDİNE,

 

2-Alınması gerekli 998,18 TL harçtan peşin alınan toplam 495,08 TL harcın mahsubu ile bakiye 503,10 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, davacı tarafından yatırılan 495,08 TL peşin harcın davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

 

-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine,

 

-Davalı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesine göre hesaplanan 2.180,00 TL vekalet ücretinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine,

 

-Davacı tarafın ilk derece mahkemesinde yapmış olduğu toplam 488,00 TL yargılama giderinden hakkaniyet indiriminden kaynaklı red tutarları aleyhe değerlendirilemeyeceğinden davanın kabul ve esastan red oranına göre hesaplanan 297,68 TL'sinin davalıdan alınarak davacıya verilmesine, kalanının davacı üzerinde bırakılmasına,

 

-Davalı tarafın ilk derece mahkemesinde ve istinaf aşamasında yapmış olduğu toplam 51,00TL yargılama giderinin davanın kabul ve red oranına göre hesaplanan 19,90 TL'sinin davacıdan alınarak davalıya verilmesine, kalanının davalı üzerinde bırakılmasına,

 

3-İstinaf başvuruları kısmen yerinde görüldüğünden davalı tarafça yatırılan istinaf harçlarının talepleri halinde kendilerine iadesine,

 

-İstinaf incelemesi duruşmalı yapılmadığından davalı lehine vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

 

-Kararın tebliği ile harç tahsil müzekkeresi yazılması işlemlerinin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

 

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6763 SK. 'nun 42. maddesi ile değişik 6100 s. HMK 'nun 362/1-a ve aynı Kanunun 5. maddesi ile değişik 5521 s. İMK'nun 8/1. maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 11/04/2018 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bu sayfa 133 kez görüntülendi.