Kıdem tazminatına esas ücretin bir kısmının elden ödendiğinin, nasıl ispat edilebileceği hakkında örnek Kr.

Karar

 

 

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

 

26. HUKUK DAİRESİ

 

Esas Numarası: 2018/1135

 

Karar Numarası: 2018/795

 

Karar Tarihi: 10.05.2018

 

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı davalılar E. R. S. ve T. K. vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla;

 

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

 

Dava; Bir kısım işçilik alacaklarının tahsiline ilişkindir.

 

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; davacının 07.09.2011- 08.04.2015 tarihleri arasında davalı asıl işverenler E. R. S. ile T. K. ve diğer davalı alt işverenin bünyesinde bekçi/ özel güvenlik görevlisi olarak çalıştığını, alt işverenler değişse de davacının çalışmaya aralıksız olarak devam ettiğini, davacının 2 gündüz, 2 gece, 2 gün izinli olacak şekilde 12 saat ayda 240 saat çalıştığını, fazla çalışmalarının karşılığı ücretlerin ödenmediğini, son maaşının aylık net 1.550 TL olduğunu, sigorta primleri üzerinden gösterilen ücretin banka hesabına geri kalan bakiyenin ise elden ödendiğini, davacıya 6 aylık elden ödenen ücret ile Nisan ayına ait 8 günlük ücretinin ödenmediğini, davacının dini ve milli bayram ile genel tatil günlerinde çalıştığını, bu ücretlerin de ödenmediğini, yıllık izinlerini kullanmadığını ve ücretlerinin ödenmediğini, AGİ ücretlerinin de ödenmediğini, iş akdinin davalılarca haksız olarak sonlandırıldığını belirterek; ödenmeyen dava konusu işçilik alacaklarının davalılardan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

 

Davalı P. şirketi vekili cevap dilekçesinde özetle; davacının diğer davalılara ait B. H yönetiminde çalıştığını, 01.01.2015 tarihinden itibaren B. H'a hizmet verilmeye başlandığını, davacının asgari ücret ile çalıştığını, B. H yönetimine ilişkin sözleşmenin 08.04.2015 tarihinde feshedildiğini, bunun üzerine davacıya proje bitimi nedeni ile yeni görev yerinin "Mecidiyeköy Profilo Plaza" olduğu ve 15.04.2015 tarihinde iş başı yapması gerektiği konusunda atama yazısının gönderildiğini, davacının yeni görev yerinde işbaşı yapmayarak kendisinin ayrıldığını, davacıya fazla mesai yaptırılmadığını, yaptığı zamanlarda ücretinin ödendiğini, AGİ alacağı ile genel tatil ve bayram çalışması karşılığı ücretlerin kendisine eksiksiz olarak ödendiğini belirterek; davanın reddini savunmuştur.

 

Davalılar E. R. S. ve T. K. vekili cevap dilekçesinde özetle; müvekkillerinin diğer davalı P. şirketi ile 01.01.2015 tarihli yönetim hizmet alım sözleşmesini imzaladığını, ancak bu sözleşmenin 15.04.2015 tarihinde karşılıklı anlaşma ile feshedildiğini, güvenlik hizmeti aldığını, davacının diğer davalı şirketin çalışanı olduğu, ücretlerin diğer davalı tarafından ödendiğini ve müvekkillerinin bir sorumluluğu olmadığını, diğer davalı ile hizmet sözleşmesinin karşılıklı sona erdirilmesinden sonra davacıya yeri görev yerinin bildirildiği ancak davacının bu bildirime itibar etmediğini, davacının iş sözleşmesinin bu sebeple haklı olarak fesih edildiğini, davacının fazla mesai talepleri ile resmi-dini bayramlarda ve genel tatillerde çalıştığı iddiasının gerçekdışı olduğunu belirterek; davanın reddini savunmuştur.

 

Mahkemece; Davanın kısmen kabul kısmen reddine karar verilmiştir.

 

Mahkeme kararına karşı yasal süresinde davalılar E. R. S. ve T. K. vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

 

Davalılar E. R. S. ve T. K. vekili istinaf sebepleri olarak; davacının hiçbir zaman müvekkilleri çalışanı olmadığını, pasif husumet ehliyeti yönünden müvekkilleri açısından davanın reddinin gerektiğini, davacının iş sözleşmesinin hiçbir zaman feshedilmediğini, aksine davacının yeni görev yeri bildirimine riayet etmeyerek işe başlamadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte işçinin iş sözleşmesinin P. tarafından sonlandırıldığı varsayılsa dahi sözleşmenin haklı nedenle feshedildiğini, hatalı tespitler ve afakî hesaplamalarla ihtiva eden bilirkişi raporunun denetime elverişli olmadığı gibi hükme esas alınabilecek nitelikte de olmadığını, davacının çalıştığı dönem boyunca hiçbir şekilde yıllık izin kullanmadığının kabulü hayatın olağan akışına aykırı olduğunu, tanık B. K. ve davacı tanığı A. K.’in de ifade ettiği üzere davacının görev aldığı hanın boş bir han olduğunu davacının fiil olarak çalışmadığını, dolayısıyla kararda yer aldığı şekliyle fazla mesai yapılmış olmasının, dini ve milli bayramlarda, genel tatil günlerinde çalışılmış olmasının hayatın olağan akışına aykırı olacağını, davacının boş bir handa kapı görevlisi olarak beklerken işinin niteliğine uygun olarak dilediği kadar mola verebileceğini, devamlı surette iş yapma halinde bulunmadığını ve dolayısıyla fazla mesai yapmadığını, kabul anlamına gelmemekle birlikte, davacının fazla mesai yapmış olması veya vardiyasına denk gelirse bayram ve genel tatillerde çalışmış olması durumunda, davacıya bu ücretlerin ödemelerinin yapıldığı ve makbuz verildiğinin dosya kapsamı ile sabit olduğunu, ayrıca davacının bilirkişi raporuna esas alınan maaşının da gerçeği yansıtmamakta olup fahiş olduğunu, bu nedenle de kıdem ve ihbar tazminatına yönelik yapılan tüm hesaplamaların gerçeği yansıtmadığını belirterek; kararın kaldırılmasını istemiştir.

 

Mahkemece dosyaya toplanan deliller incelenmiştir.

 

Gerekçe:

 

HMK 'nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında taraflarca ileriye sürülmemiş sebepler inceleme konusu yapılamayacağından davalılar E. R. S. ve T. K. vekilinin istinaf başvuru dilekçelerinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

 

Davalılar E. R. S. ve T. K. vekili, husumet itirazında bulunmuştur.

 

Davacı tanığı M. Ş., davacının B. H'ın bekçiliğini yaptığını, 2011 yılının 9 veya 10. ayında çalışmaya başladığını, diğer davacı ve davalı tanıkları davacının davalı P. şirketinin güvenlik hizmeti verdiği davalılara ait B. H. da güvenlik görevlisi olarak çalıştığını belirtmişlerdir.

 

Dosyaya sunulan belgelerden: B. H Yönetimi ile davalılardan P. Sayım Envanter Stok Yön. ve Rek. Tem. Dan. Hizmetleri San. Ltd. Şti. arasında imzalanan P. Yönetim Hizmet Sözleşmesinde, konusunun işverene ait olduğunun ve hizmet kapsamının ise, belirlenmiş genel alanlar ve sosyal alanlarda, otoparklarda yönetim hizmetlerinin karşılanması olarak belirtildiği görülmüştür.

 

Dosya kapsamı, tanık anlatımları ve emsal İstanbul 5. İş Mahkemesi'nin 2015/378 E 2016/752 K sayılı dosyasının istinaf edilmesi üzerine Dairemizce yapılan inceleme sonucunda Dairemizin 2017/1160 E 2018/590 K sayılı kararı da göz önünde bulundurulduğunda; davacının SGK hizmet cetvelinde çalışmaları kayıtlı görülen ve davalılar E. R. S. ve T. K. ye ait olan B. H a güvenlik hizmeti veren Y. Temizlik şirketinde 07/09/2011-30/09/2012, 11/10/2012-01/12/2012 tarihleri arasında ve en son 28/12/2012-01/01/2013, 09/01/2013-21/04/2015 tarihleri arasında davalı P. Güvenlik şirketinde çalıştığı, bu kapsamda davalılar arasında asıl işveren, alt işveren ilişkisinin bulunduğu ve 4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi de dikkate alındığında davalılar E. R. S. ve T. K.'nin asıl işveren ve diğer davalı P. güvenlik firmasının son alt işveren sıfatı ile ödenmeyen ücret alacaklarından müştereken ve müteselsilen sorumlu olduğu, mahkemenin bu yöndeki tespitinin dosya içeriğine uygun olduğu ve bu yönüyle davalılar vekilinin husumete yönelik istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Davalılar vekili, davacının iş akdine son verilmediğini, davacının proje bitimi nedeni ile yeni görev yerinde işbaşı yapması bildirildiği halde yeni görev yerine gitmediğini ve kendisinin işten ayrıldığını ileri sünmüşlerdir.

 

Davacı taraf davalılar tarafından iş akdine haksız olarak son verildiğini iddia etmektedir.

 

Dosyadaki belgelerden, davalı P. şirketi tarafından, 10/04/2015 tarihli Atama konulu yazıda, davalı şirket bünyesinde B. H projesinde gözetim görevlisi olarak görev yapan davacının atanmış olduğu yeni görev yerinin Ataşehir Kentplus 3350 ada olarak belirlendiğinin ve 15/04/2015 tarihi itibari ile yeni görev yerine başlamasının bildirildiği ve atama yazının tebliğine ilişkin kargo alındısı ibraz edilmişse de, belgeden davacıya hangi tarihte teslim edildiğinin belli olmadığı anlaşılmıştır.

 

Davacı tarafından davalı P. Güvenlik şirketine gönderilen Bakırköy 40, Noterliğinde düzenlettirilmiş 13/04/2015 tarihli 09921 yevmiye sayılı ihtarname ile, 08/04/2015 tarihinde iş akdinin haksız olarak feshedildiği belirtilerek bir kısım ücret alacaklarının ödenmesinin ihtar edildiği görülmektedir.

 

Davacı tanık anlatımlarında davacının işten çıkarıldığı belirtilmiştir.

 

Davalı tanığı F. K. beyanında, davalı şirketin B. H'daki sözleşmesi bittikten sonra davacının iş akdine son verildiğini duyduğunu ifade etmiştir.

 

Tüm dosya içeriği ile, davacının iş akdine davalı işveren P. güvenlik şirketi tarafından diğer davalılar ile hizmet sözleşmesinin sona ermesi nedeni ile son verildiği, davacıya yeni görev teklifi yapıldığı iddia edilmekte ise de, davacıya usulüne uygun şekilde yeni görev bildiriminin yapılmadığı, kaldı ki İş Yasası 22. maddesi gereğince çalışma koşularında esaslı değişiklik nedeni ile yapılacak fesihlerde işçinin değişiklik önerisini kabul etmemesi halinde işverenin değişikliğin geçerli bir nedene dayandığını veya fesih için başka bir geçerli neden bulunduğunu yazılı olarak açıklamak ve bildirim süresine uymak koşulu ile iş akdini feshedebileceği, dosya kapsamında davalı işveren tarafından usulüne uygun fesih işlemi de yapılmadığı ve feshin haklı ve geçerli nedene dayanmadığı, davacının kıdem ve ihbar tazminatına hak kazandığı, davalı vekillerinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Davalılar E. R. S. ve T. K. vekili, hükme esas bilirkişi raporunda esas alınan maaşın gerçeği yansıtmadığını ileri sürmüştür.

 

Bilindiği üzere yerleşik Yargıtay uygulaması gereği, işçinin aldığı ücret tartışmalı olduğunda imzalı bordrolar olsa dahi meslekte geçirdiği süre, işyerinde çalıştığı tarihler, meslek unvanı ve fiilen yaptığı iş vs. hususlar bildirilerek sendikalarla, ilgili işçi ve işveren kuruluşları ile meslek kuruluşlarından emsal ücretin ne olabileceği araştırılarak ve tanık beyanları ve davacının yaptığı iş ve kıdemi de değerlendirilerek işçinin alabileceği ücretin belirlenmesi gerekir.

 

Dosyada yapılan emsal ücret araştırmasında; Güvenlik Sen den davacının emsali bir çalışanın 2015 yılı için alabileceği ücret brüt 2.657,68 TL ve net 1.990,11 TL olarak bildirilmiştir.

 

Dosyadaki bilgi ve belgeler, ödemeye ilişkin banka kayıtları bir arada değerlendirildiğinde; dosyaya davalı vekili tarafından sunulan ve fazla mesai ödemesi olduğu ileri sürülen, davacının imzası olmayan tediye listelerinin bazılarında maaş ödeme açıklaması bulunduğu, bu açıklamalar ve miktarlar dikkate alındığında ve davalı tanığı F. K.'nun maaşların bir kısmının elden ödendiğine ilişkin beyanı da göz önünde bulundurulduğunda, söz konusu ödemelerin maaşların elden ödeme kısmına ilişkin olduğu ve buna göre emsal mahkeme karalarında tespit edilen ücret da dikkate alınarak hükme esas bilirkişi raporunda belirlenen ücretin dosya içeriğine uygun olduğu, davalı vekilinin bu yöndeki istinaf itirazının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

 

Dosya kapsamı, mevcut delil durumu, ileri sürülen istinaf sebepleri ve kamu düzeni dikkate alındığında mahkemenin vakıa ve hukuki değerlendirmesinde usul ve esas yönünden yasaya aykırılık bulunmadığından davalı vekillerinin istinaf başvurusu talebinin esastan reddine karar verilmiştir.

 

Yukarıda açıklanan nedenlerle mahkeme kararında usul ve yasaya aykırılık olmadığı anlaşıldığından davalılar E. R. S. ve T. K. vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddi gerektiğine dair dosyayı inceleyen üye hakimin görüşü dairemizce de benimsenerek aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

 

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

 

1-İlk derece mahkemesi kararı usul ve esas yönünden hukuka uygun bulunduğundan davalılar E. R. S. ve T. K. vekilinin istinaf başvurusunun 6100 Sayılı HMK'nun 353/1-b.1 maddesi gereğince ESASTAN REDDİNE,

 

2-Alınması gerekli 1.910,42 TL istinaf karar harcından peşin yatırılan 1.027,00 TL harcın mahsubu ile bakiye 883,42 TL eksik istinaf harcının davalılar E. R. S. ve T. K.'den alınarak hazineye gelir kaydına,

 

3-Davalılar E. R. S. ve T. K. taraflarınca yapılan istinaf yargılama giderlerinin kendi üzerlerinde bırakılmasına,

 

4-İstinaf incelemesi duruşma açılmaksızın dosya üzerinden neticelendirildiğinden davacı lehine istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

 

5-Kararın tebliğ işleminin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

 

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda 6763 SK. 'nun 42. maddesi ile değişik 6100 s. HMK 'nun 362/1-a ve aynı Kanunun 5. maddesi ile değişik 5521 s. İMK'nun 8/1. maddeleri uyarınca kesin olmak üzere 10.05.2018 tarihinde oybirliği ile karar verildi.

Bu sayfa 118 kez görüntülendi.