Asıl işverenin, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden, alt işveren ile birlikte sorumlu olacağı hk.

Karar

 

İSTANBUL BÖLGE ADLİYE MAHKEMESİ

 

26. HUKUK DAİRESİ

 

Esas Numarası: 2019/2257

 

Karar Numarası: 2020/184

 

Karar Tarihi: 04.02.2020

 

Mahalli mahkemesinden verilen karara karşı istinaf yasa yoluna başvurulmuş ve dosya istinaf incelemesi yapılmak üzere dairemize gönderilmiş olmakla;

 

GEREĞİ DÜŞÜNÜLDÜ:

 

Dava; Feshin geçersizliği ile işe iade ve buna bağlı mali haklara ilişkindir.

 

Davacı vekili dava dilekçesinde özetle; müvekkilinin davalıya ait işyerinde Call Center görevlisi olarak çalışırken haklı ve geçerli bir neden olmaksızın iş akdinin 16/01/2018 tarihinde feshedildiğini, fesih bildiriminin de somut bir açıklık olmadığını, savunma yazısından ..... Kargo nun kotanın doldurulması için sıklıkla arandığı iddiası olduğunu, buna benzer davranışları olan birçok çalışanın iş sözleşmesinin feshedilmediğini belirterek; feshinin geçersizliği ile davacının işe iadesine ve buna bağlı mali haklara karar verilmesini talep ve dava etmiştir.

 

Davalı vekili cevap dilekçesinde özetle; davacıyı alt işveren sıfatıyla 11/11/2016-16/01/2018 tarihleri arasında çalıştırdığını, davanın asıl işveren ..... LTD. ŞTİ. ne yönlendirilmediğini, asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığında işverenlerin arabuluculuk görüşmelerine birlikte katılmaları gerektiğinin arandığını, bu nedenle dava şartının gerçekleşmediğini, davalının iş akdinin haklı nedenle feshedildiğini, davacının Call Center çalışanı olarak kendisine verilen kotayı ..... Kargoyu arayarak doldurduğunu, kendisinin önceden sözlü olarak uyarıldığını, ancak uyarılara rağmen eylemlerine devam etmesi nedeniyle savunmasının istendiğini, ancak davacının savunmayı süresinde vermediğini, bu hususta tutanak tutularak 25/II. Mad. gereğince iş akdinin feshedildiğini beyan ederek davanın reddini savunmuştur.

 

Mahkemece; Davanın reddine karar verilmiştir.

 

Mahkeme kararına karşı süresinde davacı vekilince istinaf yasa yoluna başvurulmuştur.

 

Davacı vekili istinaf sebepleri olarak; geçerli bir asıl işveren- alt işveren ilişkisi olmayan durumda, zaten baştan itibaren "asıl işverenin" işçisi sayılacağı için birlikte arabuluculuk görüşmesinde taraf gösterilmesi kuralı da işlemeyeceğini, davacının SGKsının yapıldığı şirket ile davalı şirket arasındaki ilişkiyi geçerle bir asıl işveren-alt işveren ilişkisinin varlığının kabulü dosya içerisinde aykırı olduğunu, dava konusu işin yardımcı iş olmadığını, asıl işin bir bölümü olduğunu, müvekkilinin alacağının tahsilini sağlamak amacıyla kurulmuş bir sistem olduğunu, telefon hattının yeterli olduğu bu düzende teknolojik bir gereklilikten söz edilmeyeceğini, ayrıca tanık beyanlarının muvazaanın açıklığı için yeterli olduğunu, emir ve talimatların davalı tarafından verildiğini ve işçilerin uyarılarının bile davalı çalışanlarınca yapıldığını belirterek davanın kabulünü talep etmiştir.

 

Mahkemece dosyaya toplanan deliller incelenmiştir.

 

Gerekçe;

 

HMK'nun 355. maddesi uyarınca kamu düzenine aykırılık halleri dışında taraflarca ileriye sürülmemiş sebepler inceleme konusu yapılamayacağından davacı vekilinin istinaf başvuru dilekçesinde belirtilen sebeplerle sınırlı olarak inceleme yapılmıştır.

 

Davacı,11/11/2016-16/1/2018 tarihleri arasında davalının hukuk bürosunda ..... Otomotiv ve Bilişim Hiz. San.Tic. Ltd.Şti’de sigortalı Call Center olarak çalışmıştır.

 

16/1/2018 tarihli fesih bildirimi “ Sayın ..... 11/11/2016 tarihlerinden 16/1/2018 tarihleri arasında Call-Center Agent göreviyle çalışmakta olduğunuz görevinize iş yeri prensip ahlak kurallarını çiğnemenizden ötürü 4857 sayılı Kanunun ilgili maddesi uyarınca tarafımca fesih edilmiştir” şeklindedir. Fesih bildirimini yapan işveren .....’dır. Ancak davacının sigorta kaydının şirket üzerinden yapıldığı görülmektedir.

 

Davacı ile ilgili şirket arasında imzalanan belirsiz süreli iş sözleşmesi bulunmaktadır. Ayrıca ilgili şirket tarafından davacının davalı nezdinde geçici görevlendirmesinin yapıldığı anlaşılmaktadır.

 

Şirketin İTO kayıtları Dairemiz tarafından dosya arasına alınarak incelenmiştir.

 

4857 sayılı İş Kanunu'nun 2/6 maddesi uyarınca, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.” Keza aynı maddenin 7. fıkrasına göre, “Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez.”

 

Alt işverene verilen iş, işyerinde mal veya hizmet üretiminin yardımcı işlerinden olmalıdır. Asıl işin bölünerek alt işverene verilmesi durumunda ise, verilen iş işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren bir iş olmalıdır.

 

Asıl alt işveren ilişkisinin gerçekleşmesi için, asıl işverenin mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işi yada asıl işin bir bölümünü alt işverene vermesi gerekir. Verilen iş, mal veya hizmet üretimine ilişkin olmayan bir iş ise, bu tür bir ilişki doğmaz.

 

Alt-asıl işveren arasındaki ilişki, niteliğine göre, eser, taşıma, kira gibi sözleşmelere dayanır. Alt işveren üstlendiği işi sözleşme koşulları doğrultusunda, ama kendi adına ve bağımsız bir biçimde yürütür. Çalıştırdığı işçilerle kendi adına iş sözleşmesi yapar; gerekli talimatları verir; işçilere ücretlerini kendisi öder; ücret bordrolarını düzenler; SSK primlerini yatırır.

 

Bir asıl işin yasa kapsamında işveren tarafından alt işverene verilmesinin düzenlenmesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/7 maddesi ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca muvazaa iddialarının araştırılmasına engel teşkil etmez. Söz konusu hükümde sayılan işlerin alt işverene verilmesine dayanılarak iş sözleşmesinin feshi, muvazaa iddiasının ispatı hâlinde geçersiz olacaktır.

 

Muvazaa Borçlar Kanununda düzenlenmiş olup, tarafların üçüncü kişileri aldatmak amacıyla ve kendi gerçek iradelerine uymayan ve aralarında hüküm ve sonuç meydana getirmesi arzu etmedikleri görünüşte bir anlaşma olarak tanımlanabilir. Üçüncü kişileri aldatmak kastı vardır ve sözleşmedeki gerçek amaç gizlenmektedir. Muvazaanın ispatı genel ispat kurallarına tabidir. İşverenler arasında muvazaalı biçimde asıl işveren alt işveren ilişkisi kurulmasının önüne geçilmek istenmiş ve 4857 sayılı İş Kanununun 2/7 maddesinde bu konuda bazı muvazaa kriterlerine yer verilmiştir. Bu kriterler, asıl işveren işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi sureti ile haklarının kısıtlanması veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisinin kurulması olarak belirtilmiştir. Asıl işveren ve alt işveren arasındaki sözleşmenin muvazaalı olması halinde, alt işveren işçisi, aynı madde uyarınca başlangıçtan itibaren asıl işveren işçileri sayılacaktır. Böyle bir durumda işe iade isteyen alt işveren işçisinin asıl işveren işyerine işe iadesine karar verilmesi gerekir. Zira alt işveren gerçekte işveren değildir ve işveren sıfatı bulunmamaktadır.

 

Tarafların gerçek iradeleri işçi temini olduğu halde, bunu bir asıl işveren alt işveren ilişkisi olarak göstermişlerse muvazaalı bir hukuki işlem söz konusudur. Asıl işveren işçilerinin hakları kısıtlanarak alt işveren işçisi olarak çalıştırılması, hangi alt işverenle çalıştıklarını bilmemesi gibi bulgular bu ilişkinin muvazaalı olduğuna işaret eden diğer özelliklerdir.

 

Bir alt işveren, bir asıl işverenden sözleşme ile üstlendiği mal veya hizmet üretimi için belirli bir organizasyona, uzmanlığa ve hukuksal bağımsızlığa sahip değilse, kısaca üretim ya da hizmet sunumuna ilişkin ekonomik faaliyetin bağımsız yönetimini üstlenmemişse asıl işveren alt işveren ilişkisinden çok olayda, asıl işverene işçi temini söz konusu olacaktır.

 

Alt işveren işçilerinin bir kısmının, üstlenilen hizmet dışında asıl veya yardımcı başka işte çalıştırılmaları, asıl-alt işveren arasındaki sözleşmeyi muvazaalı hale getirmez. Sadece başka işte çalıştırılan işçi açısında asıl alt işveren ilişkisinin unsurlarının bulunmadığı kabul edilmelidir(Yar. 9. HD. 30.03.2015 gün ve 2014/934 Esas, 2015/12261 Karar, Yar. 22. HD. 25.06.2013 gün ve 2013/13693 Esas, 2013/15578 Karar, Yar. 7. HD. 21.02.2013 gün ve 2013/ 2322 Esas, 2013/1429 Karar).

 

Somut olayda davalı ile dava dışı ..... Otomotiv ve Bilişim Hiz.San. Tic. Ltd. Şti arasında “ Personel Temini Hizmet Sözleşmesi” bulunmaktadır. İlgili sözleşme incelendiğinde, ..... tarafından verilen hukuksal danışmanlık ,icra ve dava takip dosyalarını mesleki faaliyetlerin yürütümünde ( Çağrı Merkezi Müşteri Temsilcisi) “call center agent” göreviyle destek olacak personellerin , temininin ..... tarafından gerçekleştirilmesine ilişkin olduğu görülmektedir. Dinlenen tanık beyanlarından davacının hukuk bürosunda icrai işlerde call center olarak çalıştığının sabit olduğu, çalıştığı yerin hukuk bürosu içinde olduğu, emir ve talimatları hukuk bürosundan aldığı, savunma ve fesih bildirimini doğrudan davalının yapmış olduğu, dosyada bulunan yıllık izin belgelerini davalı işverenin onayladığı, yapılan işin hukuk bürosunun asıl işinin bir parçası niteliğinde olduğu, bu şekilde davacının gerçek işvereninin davalı olduğu, davalı ile arabuluculuk görüşmelerinin yapıldığı, davada taraf gösterilen adına dava şartının gerçekleştiği anlaşılmıştır.

 

Davalı tarafça, davacının etken olan günlük konuşma kotasını doldurmak için borçlular yerine ..... kargonun telefon hattını aradığı, bu nedenle davacının iş aktinin feshedildiği belirtilmiştir.4857 sayılı İş Kanunu 25/II. fıkrasını e bendi uyarınca, "işçinin işverenin güvenini kötüye kullanmak, hırsızlık yapmak, işverenin meslek sırlarını ortaya atmak gibi doğruluk ve bağlılığa uymayan davranışları" kısaca sadakat borcunu ihlal eden davranışlarda bulunması işveren açısından haklı bir fesih nedeni oluşturur. İşçinin iş sözleşmesini ihlal edip etmediğinin tespitinde, sadece asıl edim yükümlülükleri değil; kanundan veya dürüstlük kuralından doğan yan edim yükümlülüklerinin de dikkate alınması gerekir. Sadakat yükümü, sözleşmenin taraflarına sözleşme ilişkisinden doğan borçların ifasında, karşı tarafın şahsına, mülkiyetine ve hukuken korunan diğer varlıklarına zarar vermeme, keza sözleşme ilişkisinin kapsamı dışında sözleşme ile güdülen amacı tehlikeye sokacak özellikle karşılıklı duyulan güveni sarsacak her türlü davranıştan kaçınma yükümlülüğünü yüklemektedir.

 

İşçinin sadakatsizlik düzeyine ulaşmayan, yetersiz bir bağlılık düzeyinde kalan, iş ilişkisinde bulunması gereken güven temelini çökertmeyen buna karşılık objektif olarak değerlendirildiğinde işverenin güvenini sarsacak davranışları ise geçerli fesih nedenidir.

 

Davalı tarafça davacının kota doldurmak için borçlu yerine başka telefonları aradığı ileri sürülmüş ise de davacı tarafından belirtilen aramanın bir borçlunun sigortasız çalıştığı şeklinde alınan bilgi üzerine aranılan yer olduğu, operatörün cevap vermemesi üzerine defalarca arandığını, kendilerinden borçluya ulaşılamaması halinde sürekli aramalarını istediklerini ihtarnamesi ile bildirmiştir. Davacının iddia ettiği şekilde arama yaptığı yerlerin kota doldurmak için kasten arandığının dosya kapsamına göre ispatlanmadığı, doğru yerler aranmadığının tespit edilmesi halinde de davacı hakkında bu konuda bir uyarıda bulunulmadığı, fesihten önce daha hafif bir disiplin yaptırımı uygulanabileceği, doğrudan fesih yoluna gidilmesinin ağır olduğu, fesihte son çare olma ilkesine aykırı olduğu, yapılan feshin geçersiz olduğu, davacının istinaf başvurusunun bu nedenle yerinde olduğu anlaşılmıştır.

 

Dosyada bilirkişi tarafından işe başlatmama tazminatı ve boşta geçen süre ücreti hesaplanmıştır. Davacının aylık brüt ücretinin 2.156,43 TL olduğu görülmektedir. Burada boşta geçen süre ücretinin hesaplanmasında tanık beyanları ile ödendiği sabit olan yemek ücretinin eklenmesinin sabit gerektiği, ancak davacının primle ilgili dava dilekçesinde bir iddiası olmadığı gibi primin sürekli olup olmadığı, hangi kriterlerle verildiğinin dosya kapsamında ispatlanmadığı, bu nedenle 4 aylık davacının net ücretinin raporda belirtildiği gibi 6.166,60 TL olduğu, buna yemek ücreti 330x4= 1.320 TL eklendiğinde davacının boşta geçen süre ücretinin net 7.486,60 TL olduğu, işe başlatmama tazminatının dosyadaki raporda belirlendiği gibi brüt 2.156,43 x4 = 8.625,72 TL sonucuna varılmıştır.

 

HUAK Yönetmeliği 26/2 maddesi gereğince arabuluculuk faaliyet sonunda tarafların anlaşamamaları halinde 2 saatlik ücret tutarı tarifenin birinci kısmına göre Bakanlık Bütçesinden ödenir. İki saatten fazla süren görüşmeler sonunda tarafların anlaşamamaları halinde ise iki saati aşan kısma ilişkin ücret aksi kararlaştırılmadıkça taraflardan eşit şekilde Tarifenin birinci kısmına göre karşılanır. Bakanlık bütçesinden ödenen ve taraflarca karşılanan arabuluculuk ücreti yargılama giderlerinden sayılır. Dava açılması halinde mahkeme tarafından dava öncesi ödenen arabuluculuk ücretlerine ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama gideri olarak hükmedilen tutar 6183 sayılı yasaya göre tahsil edilir.

 

4.fıkraya göre de, adliye arabuluculuk bürosu tarafından yapılması gereken zaruri giderler taraflar anlaşmaya varırsa anlaşma uyarınca taraflarca ödenmek, anlaşmaya varılamaması halinde ise ileride haksız çıkan taraftan tahsil olunmak üzere Bakanlık bütçesinden karşılanır. Dava açılması halinde mahkeme tarafından yapılan zorunlu giderlere ilişkin makbuz dosyaya eklenir. Yargılama gideri olarak hükmedilen tutar, 6183 sayılı kanuna göre tahsil edilir. Somut olayda davacının davasının kabulüne karar verilmekle arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsiline karar vermek gerekmiştir.

 

Yukarıda açıklanan sebeplerle davacı vekilinin istinaf itirazlarının yerinde olduğu, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak delillerin toplanmış olmasına göre yerel mahkemesine gönderilmeksizin dosya üzerinden Dairemizce yeniden karar verilebileceği sonucuna varıldığından mahkeme kararının kaldırılarak davanın kabulü yönünde hüküm kurulmasına dair aşağıdaki hüküm tesis edilmiştir.

 

HÜKÜM: Gerekçesi yukarıda açıklandığı üzere;

 

1-Davacı vekilinin istinaf sebeplerinin yerinde olduğu, mahkeme kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, ancak mevcut delil durumuna göre dosyanın yeniden yargılama yapılmak üzere mahkemesine gönderilmesine ihtiyaç olmadığı anlaşıldığından, HMK 'nun 353/1-b.2 maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA,

 

2-Davanın KABULÜNE,

 

-Davacının iş akdinin feshinin GEÇERSİZLİĞİ ile İŞE İADESİNE,

 

-Davacının kararın kesinleşmesi sonrası yasal sürede işe iade için başvurmasına rağmen işverence işe başlatılmaması halinde kıdemi ve fesih sebebi göz önünde bulundurularak ödenmesi gereken tazminat miktarının davacının 4 aylık brüt ücreti 8.625,72 TL olarak BELİRLENMESİNE,

 

-Davacının yasal sürede işe iade için işverene başvurması halinde hak kazanılacak olan ve kararın kesinleşmesine kadar en çok 4 aylık ücreti ve diğer hakları olan net 7.486,60 TL davalıdan alınarak davacıya ödenmesi gerektiğinin TESPİTİNE,

 

-Davacının işe başlatılması halinde varsa kendisine ödenen ihbar ve kıdem tazminatının ödenecek boşta geçen günler alacağından mahsubuna,

 

3-Karar tarihine göre alınması gerekli 54,40 TL karar ilam harcından davacı tarafça peşin yatırılan 35,90 TL harcın mahsubu ile bakiye 18,50 TL eksik harcın davalıdan alınarak hazineye irad kaydına, davacının peşin yatırdığı 35,90 TL harcında davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

 

- 280,00 TL arabuluculuk ücretinin davalıdan tahsil edilerek hazineye gelir kaydına,

 

-Davacı kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden A.A.Ü.T. uyarınca takdir edilen 3.400,00 TL vekalet ücretinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

 

-Davacı tarafça mahkeme safahatında yapılan toplam 140,90 TL yargılama giderinin davalıdan alınarak davacıya ödenmesine,

 

-Varsa arta kalan gider avanslarının talepleri halinde taraflara iadesine,

 

4-Davacı vekilinin istinaf başvurusu yerinde görüldüğünden taraflarca yatırılan istinaf harçlarının talep halinde kendilerine iadesine,

 

-İstinaf incelemesi duruşma açılmaksızın dosya üzerinden neticelendirildiğinden davacı lehine istinaf vekalet ücreti taktirine yer olmadığına,

 

-Kararın tebliğ işleminin ilk derece mahkemesi tarafından yapılmasına,

 

Dair, dosya üzerinde yapılan inceleme sonucunda, ilk derece mahkemesi tarafından verilen karar tarihinde yürürlükte olan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu'nun 8/a maddesi ile 4857 sayılı İş Kanunu'nun 20/3.maddesi uyarınca kesin olmak üzere 04/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.

Bu sayfa 97 kez görüntülendi.