Ortaklık durum belgesinin ihale ilan tarihinden önce düzenlenmiş olması, iş deneyimini gösteren belgenin değerIendirilmeye alınmaması sonucunu doğurur mu?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğütarafından 09.10.2012 tarihinde belli istekliler arasında ihale usulü ile yapılan "K.Maraş-Göksun-6.Bl.Hd. Yolunun (Mevcut Yol) Km:85+500-91+500 (Göksun ş�ehir Geçişi) İle Göksun-Elbistan Çıkışı (Km:0+000-5+500) Eksik Top. İşl., San. Yap. ve Bsk’lı Üstyapı, Km:91+500-119+800 Arasında Muh. Kesimlerde Eksik Top. İşl., San. Yap. ve Sathi Kap. Yapılması"� ihalesine ilişkin olarak Bergiz İnşaat Taah. Turz. Pet. Enerji Ve Nak. A.ş�. nin 16.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 27.11.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 03.12.2012 tarih ve 39665 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 03.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2012/4483 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

İş deneyim belgelerine ilişkin olarak idare tarafından yapılan değerlendirme sonucunda, firmalarına eksik puan verilerek kısa listeye alınmadıkları, 2011/UY.I-3586 sayılı Kurul Kararının emsal alınarak işlem yapılması gerektiği, şirket birleşmeleri halinde devrolan ve devrolunan şirkette geçen ortaklık sürelerinin toplamı dikkate alınarak iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesi gerektiği, devralan şirkette yeniden ortaklık süresinin aranmasının doğru olmadığı, şirket birleşmesinin 6762 sayılı mülga Türk Ticaret Kanunu’nun yürürlükte olduğu, Kurul kararlarında yapılan aksi yöndeki yorumun, 6102 sayılı Ticaret Kanunu hükümleri uyarınca yapıldığı izleminin doğmuş olduğu, şirket birleşmeleri sonucunda şirket ortağının iş deneyim belgesinin tüzel kişi tarafından kullanılması halinde, devrolunan şirkette geçen ortaklık süresinin de göz önünde bulundurulmasını açıkça yasaklayan bir düzenleme olmadığı iddialarına yer verilmiştir.

A) Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İtirazen şikayet başvurusu Karayolları Genel Müdürlüğü 5. Bölge Müdürlüğü tarafından belli istekliler arasında ihale usulü ile gerçekleştirilen "K.Maraş-Göksun-6.Bl.Hd.Yolunun (Mevcut Yol) Km:85+500-91+500 (Göksun ş�ehir Geçişi) İle Göksun-Elbistan Çıkışı (Km:0+000-5+500) Eksik Top. İşl., San. Yap. ve Bsk’lı Üstyapı, Km:91+500-119+800 Arasında Muh. Kesimlerde Eksik Top. İşl., San.Yap. ve Sathi Kap. Yapılması işi ihalesinde ön yeterlik başvurularının değerlendirilmesi aşamasına ilişkindir.

İtirazen şikayet dilekçesinde iddia konusu yapılan iş deneyimini gösteren belgelerin değerlendirilmesine ilişkin İdari ş�artname'nin "Mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler"� başlıklı 7.5'inci maddesinde:

"7.5.1. Adayın, yurt içinde veya yurt dışında kamu veya özel sektöre bedel içeren bir sözleşme kapsamında taahhüt edilen ihale konusu iş veya benzer işlere ilişkin olarak;

a) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

b) İlk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan işlerde, ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,

c) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen,

ç) Devam eden işlerde; ilk sözleşme bedelinin tamamlanması şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde gerçekleşme oranı toplam sözleşme bedelinin en az % 80′ine ulaşan ve kusursuz olarak gerçekleştirilen işlerde; ilk sözleşme bedelinin en az % 80′i oranında denetlenen ya da yönetilen,

d) Devredilen işlerde, devir öncesindeki veya sonrasındaki dönemde ilk sözleşme bedelinin en az % 80′inin gerçekleştirilmesi şartıyla, ilk ilan tarihinden geriye doğru son onbeş yıl içinde geçici kabulü yapılan,

işlere ilişkin deneyimini gösteren belgeleri sunması zorunludur. Aday tarafından 40000000 TRY (Türk Lirası)’den az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulması gerekir."�  düzenlemesi yer almakta olup, yeterlikleri tespit edilen adaylar arasında yapılacak puanlamaya göre oluşturulan sıralama sonucunda ilk 10 sıradaki adayın listeye alınıp, teklif vermeye davet edileceği düzenlenmiştir. İş deneyimini gösteren belgelerin puanlamasına ilişkin olarak ise, İdari ş�artname'nin 7.9 ve devamı maddelerinde;

                       "7.9. Puanlama kriterleri

7.9.1. Liste oluşturulması için gerekli belgeler: (7.9.1.1.) maddesinde belirtilen belgeler asgari yeterlik için zorunlu belge olmayıp, asgari yeterlik kriterlerini sağlayan aday sayısının listeye alınacak aday sayısını aşması durumunda listenin oluşturulması için yapılacak puanlama için sunulacaktır.

7.9.1.1. Adaylar (7.5) maddesi kapsamında sundukları iş deneyim belgesine ilave olarak varsa en fazla üç (3) adet yapım işi deneyim belgesi sunabilirler.

7.9.1.2. (7.9.1.1.) maddesi uyarınca sunulacak iş deneyim belgeleri, (en fazla 3 işe ilişkin) Yapım İşleri Uygulama Yönetmeliğinin iş deneyim belgelerinin değerlendirilmesine ilişkin hükümleri çerçevesinde değerlendirilerek belge tutarlarının toplamı puanlamaya alınacaktır. Adayın (7.5) maddesi kapsamında yeterlik için sunduğu iş deneyim belgesinin, 7.9.4.1. maddesine göre tam puan için gereken miktardan fazla olan tutarı bu toplama ilave edilecektir.

7.9.4. Mesleki ve teknik kapasitenin puanlanması:

7.9.4.1. Yeterlik için sunulan iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.1.1. Tam puan için gereken tutar: 80.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

ş�artnamenin (7.5.) maddesinde iş deneyim için yeterlik kriteri olarak belirlenen tutara (40.000.000 TRY (Türk Lirası)) eşit ise: 12,50 puan

....

7.9.4.3. Son 15 yıldaki 3 iş deneyim belgesinin puanlanması:

7.9.4.3.1. Tam puan için gereken tutar: 240.000.000 TRY (Türk Lirası)

Asgari puan için gereken tutar: 120.000.000 TRY (Türk Lirası)

Tam puan için gereken tutara eşit veya daha fazla ise: 25,00 puan

Asgari puan için gereken tutara eşit ise: 12,50 puan"�düzenlemeleri yer almaktadır.

                  İdari şartnamenin anılan düzenlemeleri karşısında Bergiz İnşaat Taah. Turz. Pet. Enerji ve Nak. A.ş�. tarafından başvuru dosyasında, Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından  "Toprakkale-İskenderun Otoyolu"�  işine ilişkin olarak Avni Nas adına düzenlenmiş 11.11.2010 tarih ve 2754 sayılı iş denetleme belgesinin sunulduğu görülmüştür. Söz konusu iş denetleme belgesinin sözleşme tarihinin 14.12.1989, geçici kabul tarihinin 20.10.2004, belge tutarının beşte bir oranında değerlendirilmek suretiyle güncellenmiş tutarının (idarece güncellenen tutar) 250.577.356,00 TL olduğu görülmüştür.

                  İş deneyim belgesi ekinde, SMMM tarafından düzenlenmiş Avni Nas'ın belge düzenlenme tarihinden önceki beş yıl boyunca Bergiz İnşaat Taah. Turz. Pet. Enerji ve Nak. A.ş�.'nin kesintisiz olarak % 50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğuna ilişkin tespiti içeren 05.10.2012 tarihli ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür. Ayrıca, anılan belgeye;

                   "İş bu belge Avni Nas'ın Ankara Ticaret Sicili 199222 sicil numarasında kayıtlı Hanlar A.ş�.yi Bergiz İnş. A.ş�. devir alarak birleştiğinden faliyetine devam eden Bergiz Aş�. Adına tanzim edilmiştir. Hanlar A.ş�. deki ortaklık süresinin sayılıp sayılmayacağı ise KİK'in 2009/DK.D-143 sayılı düzenleyici kararına göre değerlendirilmesi gerekmektedir."�  şeklinde not düşülmüştür.

Ortaklık durum belgesinin yanı sıra Ankara Ticaret Sicil Memurluğu tarafından 23.05.2012 tarihinde düzenlenmiş, iş deneyimini gösteren belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı 2012-72286 sayılı belgenin sunulduğu, anılan belgede,  "2005-2006-2007-2008-2009-2010 hesap yıllarına ait 28.12.2011 tarihli olağan genel kurul hazirun cetveline göre Avni Nas'ın % 52 ortaklık payına sahip olduğu anlaşılan Hanlar Telekomünikasyon İletişim Bilişim Turizm Danışmanlık İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim ş�irketi 31.01.2012 tarihli olağanüstü genel kurul toplantısına göre yukarıda ünvanı ve sicil numarası yazılı şirkete devir olmuş, bu husus memurluğumuzca 31.01.2012 tarihinde tescil edilmiştir."�açıklamasına yer verilmekle birlikte, başvuruda bulunan Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.ş�.'ye ilişkin kayıtların incelenmesi sonucunda, Avni Nas'ın bu belgenin düzenlenme tarihinden (23.05.2012) önceki 1 yıl boyunca Bergiz İnşaat Taahhüt Turizm Petrol ve Nakliyat A.ş�.'nin kesintisiz olarak % 50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğu tespitinin yapıldığı görülmüştür.

Ancak, Ankara Ticaret Sicil Memurluğu tarafından 23.05.2012 tarihinde düzenlenmiş ve iş deneyimini gösteren belgesi kullanılacak ortağa ilişkin bilgilerin yer aldığı belgenin, ihale ilanının yayımlandığı tarihin 20.09.2012 olduğu göz önüne alındığından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenmemiş olduğu gerekçesiyle başvuruya konu ihalede dikkate alınamayacağı anlaşılmıştır.

                  Başvuru dosyası kapsamında sunulan 03.02.2012 tarih ve 7998 sayılı Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde; Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�.nin 27.01.2012 tarihinde olağanüstü genel kurul toplantısı yapıldığının ilan edildiği, Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�.nin ve Hanlar Telekomünikasyon İletişim Bilişim Turizm Danışmanlık İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret A.ş�.nin   "birleşme sözleşmesi"� ne yer verildiği, sözleşmenin 3 üncü maddesinde;  "Hanlar A.ş�., Bergiz A.ş�.'ye katılacak ve Hanlar A.ş�.nin birleşmesinin tescil olduğu tarihteki bilançosunda gözüken bütün aktif ve pasifinin, hak ve borçlarının kül halinde ve bu tarih itibariyle Bergiz A.ş�. tarafından devir alınması suretiyle   gerçekleşecektir.Hanlar A.ş�.'nin bu tarihe kadar girmiş olduğu veya birleşme ile ilgili tescil tarihine kadar gireceği, kazanmış ve kazanacağı tüm kamu ve özel kurum ve kuruluşlar ile ihaleler ve ihalelerle ilgili taahhütleri ve teminatları devralan Hanlar A.ş�.'ye intikal etmiş olacak ve Bergiz A.ş�. de bu taahhütleri yerine getirecektir. Devralan şirket devrolan şirketin külli halefi olacaktır."�ifadesinin yer aldığı, sermaye durumunun yeni şekline ilişkin olarak ortaklık ve hisse tutarlarına yer verildiği, 31.01.2012 tarihinde tescil edildiği ilan edilen birleşme sözleşmesinin 6'ncı maddesinde Avni Nas'ın birleşme sonrası durumda şirketin % 51 hissesine sahip olduğunun belirtildiği görülmüştür.

                  Hanlar Telekomünikasyon İletişim Bilişim Turizm Danışmanlık İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim ş�irketi'nin 01.07.2005 tarihli ortaklar kurulu kararından, Avni Nas'ın 50.000 TL toplam sermayesi olan Hanlar Telekomünikasyon İletişim Bilişim Turizm Danışmanlık İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret Anonim ş�irketi'nin 26.000 TL tutarındaki sermayeye tekabül eden % 52 oranında hisseyi Mehmet Cem Yenişehirlioğlu'dan devraldığı anlaşılmaktadır.

                      Diğer taraftan, başvuru dosyası kapsamında sunulan 05.05.2009 tarih ve 7304 sayılı Ticaret Sicil Gazetesi incelendiğinde; Avni Nas'ın 2.000.000 TL toplam sermayesi olduğu belirtilen Bergiz İnş.Taah. Tic. Ltd. ş�ti.'nin 1.020.000 TL tutarındaki sermayeye tekabül eden %51 oranında hisseyi İsmet Tutumlu'dan devraldığı ( 24.04.2009 tarih ve 26 no'lu ortaklar kurulu kararı ile) anlaşılmaktadır.

                  4734 sayılı Kanun'un 10'uncu maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan,

                   "....İş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek belgeler, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılamaz, belgeler devredilemez, kiraya verilemez ve satılamaz. Bu belge sahiplerinin kuracakları veya ortak olacakları tüzel kişiliklerin ihaleye girebilmesinde en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olmaları, her ihalede bu oranın aranması ve teminat süresince bu oranın muhafaza edilmesi zorunludur.Denetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler ilk beş yıl en fazla beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda gerçek kişiler ile tüzel kişilerin en az beş yıldır yarısından fazla hissesine sahip olan mühendis ve mimarların iş denetleme nedeniyle alacakları belgeler tam olarak, yönetim faaliyetleri nedeniyle alınacak belgeler en fazla beşte bir oranında dikkate alınır."�

                   hükmü uyarınca, iş denetleme belgesi tutarının tam olarak dikkate alınabilmesi için, belge sahibinin son beş yıldır % 50 den fazla hisseye sahip ortak olarak tüzel kişi bünyesinde yer alması gerekmektedir.

                      Dolayısıyla, iş deneyim belgesi kullanılan Avni Nas'ın 24.04.2009 tarihli ortaklık kararı ile Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�.'nin % 50'den fazla hissesine sahip ortağı durumuna geldiği ve iş denetleme belgesi tutarının tam olarak değerlendirilmesi için gerekli olan "son beş yıldır % 50'den fazla hisseye sahip ortak olma"� şartını sağlayamadığı görülmüştür.

                      Başvuru sahibi tarafından, Avni Nas'ın Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�. tarafından devralınan Hanlar Telekomünikasyon İletişim Bilişim Turizm Danışmanlık İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret A.ş�.'nin   01.07.2005 tarihli ortaklar kurulu kararı ile % 50 den fazla hissesine sahip ortağı olduğu, devralınan şirkette geçen ortaklık süresinin de göz önünde bulundurulması gerektiği iddia edilmektedir.

                  Birleşmenin gerçekleştirildiği tarihte yürürlükte olan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nda şirket birleşmelerine ilişkin olarak 146 ve devamı maddelerinde;

"Madde 146 – Birleşme, iki veya daha fazla ticaret şirketinin birbiriyle birleşerek yeni bir ticaret şirketi kurmalarından veya bir yahut daha fazla ticaret şirketinin mevcut diğer bir ticaret şirketine iltihak etmesinden ibarettir.

Çeşitli ticaret şirketlerine ait hususi hükümler mahfuz kalmak şartiyle birleşme hakkında mütaakıp maddelerdeki hükümler tatbik olunur.

....

2. KARAR:

Madde 148 – Birleşme için ilgili şirketlerin, mukavalelerinin değişmesi hakkındaki usul ve şartlar dairesinde, ayrı ayrı karar vermeleri ve bu kararın tescil ve ilan olunması gerekir.

....

2. KÜLLİ HALEFİYET:

Madde 151 – Yukarıdaki maddede tayin olunan müddet içinde itiraz edilmemişse, birleşme muamelesi katileşir ve kalan yahut yeni kurulan şirket, ortadan kalkan şirketlerin yerine geçer. Bunların bütün hak ve borçları, kalan veya yeni kurulan şirkete intikal eder.

ş�irketlerin birleşmesinden yeni bir şirket meydana gelmişse, keyfiyetin ayrıca tescil ve ilanı zaruridir."�  hükümleri bulunmaktadır.

                  Anılan kanun hükümlerinden, Hanlar A.ş�. ve Bergiz A.ş�. arasındaki sözleşmenin bir iltihaki birleşme örneği olduğu, devralınan şirketin bütün hak ve borçlarının, devralan şirkete intikal edeceği anlaşılmıştır. Birleşmeye ilişkin hükümlerde, yeni kurulan veya katınılan şirkette ortaklığın hisse durumu ile pay sahiplerinin haklarının ne şekilde belirleneceği hususu düzenlenmemiştir. Taraflarca bu husus sözleşme yapılmak suretiyle kararlaştırılmaktadır.

                  4734 sayılı Kanun'a göre, asıl olan iş deneyimini gösteren belgelerin, belge sahibi kişi veya kuruluşların dışındaki istekliler tarafından kullanılmaması ve devredilmemesidir. Bu hükme istisna olarak, tüzel kişiliklerin en az bir yıldır tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip olan ortaklarına ait belgelerin tüzel kişi tarafından kullanılabileceği hüküm altına alınmıştır. Ortağa ait iş denetleme belgesinin tam olarak dikkate alınabilmesi için ise,   ortağın en az beş yıldır tüzel kişiliğin yarıdan fazla hissesine sahip olması gerekmektedir. Dolayısıyla kanun hükmü ile iş deneyim belgelerinin belge sahipleri tarafından kullanılabileceği kuralına istisna getirildiği, istisnai bir kuralın; şirket birleşmelerinde önceki şirkette geçen ortaklık süresinin de ihaleye teklif sunan şirkette geçen süre olarak kabul edilmesi gerektiği şeklinde genişletilemeyeceği anlaşılmıştır.

                       Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "İş deneyimini gösteren belgeler"� başlıklı 39 uncu maddesinde;

                       "....(9) Tüzel kişi tarafından iş deneyimini göstermek üzere sunulan belgenin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son bir yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur.

                      (10) Tüzel kişi tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere sunulan iş denetleme belgesinin, tüzel kişiliğin yarısından fazla hissesine sahip ortağına ait olması halinde; ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir tarafından, ilk ilan veya davet tarihinden sonra düzenlenen ve düzenlendiği tarihten geriye doğru son beş yıldır kesintisiz olarak bu şartın korunduğunu gösteren belgenin sunulması zorunludur...."�hükmü yer almaktadır.

                      Anılan Yönetmeliğin " Değerlendirmeye ilişkin esaslar"� başlıklı 48 inci maddesinde;

                       "....(6) İş deneyim belge tutarlarının değerlendirilmesinde;

                      a) İş bitirme ve iş durum belge tutarları tam olarak,

                      b) Gerçek kişilerce denetim faaliyetleri nedeniyle alınan iş denetleme belgesi tutarları; belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

                      c) Gerçek kişilerce yönetim faaliyetleri nedeniyle alınan belge tutarları; beşte bir oranında,

                      ç) Tüzel kişiliğin, en az bir yıldır yarısından fazla hissesine sahip gerçek kişi ortağının,

1 ) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten önce almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belge sahibinin yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak,

2 ) Yarıdan fazla hisseye sahip olduğu tarihten itibaren almaya hak kazandığı iş denetleme belgesi tutarı, belgeye hak kazanma tarihinden itibaren ilk beş yıl beşte bir oranında, daha sonraki yıllarda tam olarak ,

                      dikkate alınır."�hükmü yer almaktadır.

                      Yukarıda yer verilen tespitler ve mevzuat hükümleri bir arada değerlendirildiğinde; Avni Nas'ın Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�. adına ortaklık durum belgesinin düzenlendiği tarih olan 05.10.2012 tarihinden geriye doğru son 5 yıldır % 51 hisseye sahip ortağı olmadığı, 24.04.2009   tarihinden itibaren Bergiz İnş.Taah. Tic. Ltd. ş�ti.'nde % 51 hisseye sahip olduğu, 28.12.2011 tarih ve 7971 sayılı Ticaret Sicil Gazetesinde ilan olunduğu üzere, anılan şirketin 26.12.2011 tarihinde tescil edilen nev'i değişikliği neticesinde Bergiz İnş. Taahhüt Turizm Petrol Enerji ve Nakliyat A.ş�. unvanını aldığı ve Avni Nas'ın bu şirkette % 51 hisse ile kurucu ortak olarak yer aldığı, bu çerçevede anılan şirketteki ortaklığının 2009 yılından itibaren olduğu, ayrıca, devralma yoluyla birleşmede, devralınan şirketteki ortaklık hisselerinin aynı oranda devralan şirkete ait hisseleri ifade edeceği yönünde kanun hükmü bulunmadığı, hisse oranlarının geçişinin resen olmayıp tarafların sözleşme ile bunu belirlediği için Hanlar Telekomünikasyon İletişim Bilişim Turizm Danışmanlık İnşaat İthalat İhracat Sanayi Ticaret A.ş�.'deki % 52 hisseli dönemin, Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�.' de geçen % 52 hisseli dönem olarak kabul edilemeyeceği sonucuna varılmıştır.

Avni Nas adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�. tarafından tam olarak değerlendirilmek üzere kullanılamayacağı, zira kanun hükmü gereği sağlanması gerekli olan "ihaleye teklif veren tüzel kişi bünyesinde son beş yıldır % 50 den fazla hisseye sahip olma şartının"� karşılanamadığı, ancak başvuru dosyasında sunulan belgelerden Avni Nas'ın ortaklık durum belgesi düzenleme tarihinden önceki 1 yıl boyunca Bergiz İnş. Taah. Turz. Enr. Nak. A.ş�.'nin kesintisiz olarak % 50'den fazla hissesine sahip ortağı olduğu yönünde tespit yapılabildiği görüldüğünden, Avni Nas adına düzenlenmiş iş denetleme belgesinin beşte bir oranında değerlendirilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. Dolayısıyla, idarece bahse konu iş denetleme belgesi tutarının beşte biri hesaplanarak bulunan tutar üzerinden değerlendirme yapılmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı görülmüştür.

B)  İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 18 inci maddesi yönünden yapılan inceleme sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhaleye katılan adayların ön yeterlik başvurularının itirazen şikâyet başvurusunda yer verilen iddia konuları yönünden incelenmesi sonucunda;

                  Ön yeterlik değerlendirme sonuç tutanağında Nil Yapı Malz. ve İnş. Tic. A. ş�. "“ Hüsamettin Peker İnş. Taah. San. ve Tic. Ltd. ş�ti. İş Ortaklığı'na ait başvurunun  "iş ortaklığın tam puan için gerekli olan son 15 yıl içinde bitirilen yapım iş deneyim belgeleri tutarı yetersiz"�  olduğu gerekçesiyle listeye alınmadığı ifade edilmiştir. Anılan iş ortaklığına ait   başvuru dosyası incelendiğinde iş deneyimini tevsik etmek üzere;

                  Pilot ortak Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.ş�. tarafından Karayolları Genel Müdürlüğü tarafından "Çayeli-Ardeşen-Hopa (Çayeli Geçişi Dahil) Yolu"� yapım işine ilişkin olarak Mehmet Mücahit ş�AHİN adına düzenlenmiş 21.06.2011 tarih ve 4711 sayılı iş yönetme belgesinin sunulduğu görülmüştür. Bahse konu iş yönetme belgesi ekinde, Kamu İhale Genel Tebliği'nin "Ortaklık durum belgesi başlıklı"� 11'inci maddesinde yer alan,

                       "11.1.  İhaleye katılan tüzel kişinin, ilgili İhale Uygulama Yönetmeliğine göre ortağına ait iş deneyimini gösteren belgeyi sunması halinde, bu belgeyle birlikte ortaklık durum belgesinin de başvuru veya teklif kapsamında sunulması zorunludur.

11.2.  Ortaklık durum belgesinin kimin tarafından düzenleneceği ve hangi durumlarda aday veya isteklilerce sunulmasının zorunlu olduğu hususlarına İhale Uygulama Yönetmeliklerinin "İş deneyimini gösteren belgeler"� başlıklı maddesinde yer verilmiştir. Sunulacak belgenin İhale Uygulama Yönetmeliklerinin ekinde yer alan ilgili standart forma uygun şekilde ve ihalenin ilk ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra YMM, SMMM ya da ticaret ve sanayi odası/ticaret odası bünyesinde bulunan ticaret sicil memurlukları tarafından düzenlenmiş olması zorunludur."�açıklama uyarınca sunulması gereken ortaklık durum belgesinin sunulduğu görülmüştür.

                      Ancak, Tebliğin yukarıya aktarılan açıklamalarına göre ortaklık durum belgesinin ilan veya ihaleye davet tarihinden sonra düzenlenmiş olması gerekmektedir.   Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.ş�. tarafından sunulan ortaklık durum belgesinin düzenleme tarihinin ise 18.09.2012, ihaleye ait ilanın yayımlanma tarihinin ise 20.09.2012 olduğu göz önüne alındığında, Nil Yapı Malz. İnş. ve Tic. A.ş�. tarafından sunulan iş deneyimini gösteren belgenin bu gerekçeyle başvuruların değerlendirilmesinde dikkate alınmaması gerekirken, idarece söz konusu belgenin güncellenmiş tutarının yetersizliği nedeniyle işlem tesis edilmesinin yerinde olmadığı anlaşılmıştır. Ancak ihalenin esasına etkisi olmayan bu aykırılık nedeniyle düzeltici işlem tesis edilmesine gerek görülmemiştir.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere;

Anılan Kanunun 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.