Özel güvenlik hizmet alım ihalelerinde, telsiz haberleşme giderlerine teklif fiyata dahil giderler içinde yer verilebilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

Karabağlar Belediye Başkanlığı Destek Hizmetler Müdürlüğütarafından 30.10.2013 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan "Karabağlar Belediyesi Tüm Müdürlükleri ve Hizmet Yerleri İçin Güvenlik Personeli" ihalesine ilişkin olarak M.A.C. Özel Güvenlik ve Eğitim Hizmetleri Ltd. ş�ti.nin 22.10.2013 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 24.10.2013 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 04.11.2013 tarih ve 33734 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 04.11.2013 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.

                      Başvuruya ilişkin olarak 2013/3895 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.

Karar:  

Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi.

İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,

1) İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde telsiz haberleşme giderinin teklif fiyata dahil olan giderler arasında sayılmasının Kamu İhale Genel Tebliği'nin 79'uncu maddesinde bulunan telsiz ve telsize ait maliyetlerin sözleşme ve genel giderler arasında yer alan amortisman olarak kabul edilmesi gerektiğine ilişkin açıklamaya aykırı olduğu,

2) Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde;

a) Uygulanacak olan cezaların tutar olarak belirtilmesinin Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Cezalar ve Sözleşmenin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotuna aykırı olduğu,

b) 130 personelin çalıştığı bir işte 3 kişinin ayakkabısının boyasız olması gibi göreceli bir durumda sözleşmenin feshine gidiliyor olmasının Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerine aykırı olduğu,

c) İdarenin onayı olmadan personel değiştirilmesi durumunda kişi başı 2000 TL ceza uygulanacağı düzenlemesinin İş Kanunu'nun 2'inci maddesine aykırı olduğu,

d) Ağır aykırılık durumunda aykırılık bir kez gerçekleşmiş olsa bile sözleşmenin feshedilebileceğinin belirtildiği ancak hangi durumların ağır aykırılık olduğunun belirtilmediği bu durumun kamu ihale mevzuatına aykırı olduğu,

3) Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde yapılan düzenlemelerin 4735 Sayılı Kanun'a aykırı olduğuiddialarına yer verilmiştir.

Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

1. Başvuru sahibinin 1'inci iddiasına ilişkin olarak:

İdari ş�artname'nin "İhale konusu işe ilişkin bilgiler" başlıklı 2'nci maddesinde  "2.1. İhale konusu hizmetin;

a) Adı: Karabağlar Belediyesi tüm Müdürlükleri ve Hizmet yerleri için güvenlik personeli

b) Miktarı ve türü: Hizmetin miktarı ve türü ekte yer almaktadır.

c) Yapılacağı yer: İzmir Karabağlar Belediyesi Hizmet Birimleri-sportif ve kültürel etkinlikleri

ç) Bu bent boş bırakılmıştır."düzenlemesi,

İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde "25.1. Sözleşme kapsamında yapılacak tüm işler, işçilikler, sigorta giderleri, haberleşme giderleri, eğitim giderleri, Ödenecek vergi (KDV Hariç), resim, harç, ulaşım ve benzeri giderler teklif fiyata dâhildir

25.2. 25.1. maddesinde yer alan gider kalemlerinde artış olması ya da benzeri yeni gider kalemlerinin oluşması hallerinde, teklif edilen fiyatın bu tür artış ya da farkları karşılayacak payı içerdiği kabul edilir. Yüklenici, bu artış ve farkları ileri sürerek herhangi bir hak talebinde bulunamaz.

25.3. Teklif fiyata dâhil olan diğer giderler aşağıda belirtilmiştir:

25.3.1. İşin süresi ve personel sayısı dikkate alınarak ilgili mevzuatına göre hesaplanacak işçilik ücreti:

1- İşin süresi 12 ay olup çalışacak personel sayısı

Güvenlik Müdürü: 1 kişi

Güvenlik Amiri: 1 kişi

Güvenlik Personeli: 128 kişidir.

2- Güvenlik Müdürü’ne brüt asgari ücretin % 50′ fazlası,

3- Güvenlik Amiri ‘ne brüt asgari ücretin % 30′ fazlası,

4- Güvenlik Personeli’ne brüt asgari ücretin % 15′ fazlası üzerinden ödeme yapılacaktır.

5- 4857 sayılı İş Kanununun 47.maddesi uyarınca belirlenecek ücretin hesaplanabilmesi açısından resmi tatil ve bayram günleri yaptırılacak çalışma için belirlenen personel sayısı: Belediyemiz birimlerinin koruma ve güvenlik hizmeti ile ilgili zorunlu nedenlerle ihale süresince;

1 Güvenlik Amiri: toplam 14,5 gün

70 Güvenlik Personeli toplam 1015 gün çalıştırılacaktır.

6- Fazla Çalışma saati: 10 güvenlik personel için toplam 2000 saat

müteahhitlik kar payı teklif fiyata dahil edilecektir.

25.3.2. Yemek, yol ve giyecek giderleri:

Yol :Her çalışma günü için tüm personele gidiş ve dönüş ücreti (KDV Hariç) asgari 4,38. TL/çalışma günü brüt ulaşım bedeli hesaplanacaktır. Yüklenici, aylık gün sayısı 26 (yirmialtı) gün olarak teklif fiyatına personel yol giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yol gideri nakdi olarak ödenecektir.

Yemek :Her çalışma günü için tüm personele (KDV Hariç) asgari 26,63.TL/çalışma günü brüt yemek bedeli hesaplanacaktır. Yüklenici, teklif fiyatına personel yemek giderini dahil edecek ve bordroda gösterecektir. Yemek gideri nakdi olarak ödenecektir. Yüklenici tarafından karşılanacak bu giderlerin aylık gün sayısı 26 (yirmialtı) gün olarak esas alınacaktır.

Giyim :Güvenlik Personeline ayni dağıtılacak olan teknik şartnamede özellikleri ve adetleri belirtilen giyim eşyası için giyim giderleri işçilik maliyeti hesaplaması içerisine dahil edilecek olup, birim fiyat hesaplamasında ayrıca bir giyim gideri kalemi yazılmayacaktır.

25.3.3. Malzeme giderleri:

İhale konusu işte kullanılacak olan ve yüklenici tarafından karşılanması istenen, teknik şartnamede özellikleri yazılı olan malzeme giderleri teklif fiyata dahildir.

25.3.4. Diğer giderler:

Mevzuatı gereği;

1- özel güvenlikte çalışan 130 personelin 1 yıllık mali sorumluluk sigorta bedeli,

2- 50 silahlı personel için hizmet içi eğitim atışı yaptırılması,

3-Teknik şartnamede belirtilen haberleşme cihazlarının haberleşme (frekans bedelleri, ruhsat bedelleri vs..) giderleri

ayrı kalemler olarak birim fiyat teklif cetvelinde fiyatlandırılarak teklif fiyatlarına dahil edilecektir.

25.4. Sözleşme konusu işin bedelinin ödenmesi aşamasında doğacak Katma Değer Vergisi (KDV), ilgili mevzuatı çerçevesinde İdare tarafından yükleniciye ayrıca ödenir.

25.5. Kısa vadeli sigorta prim oranları belirtilecektir.

Yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan kısa vadeli sigorta kolları prim oranları: İş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı %2′ dir."düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin ekinde bulunan Açık İhale Usulü İle İhale Edilen Hizmet Alımlarında Uygulanacak Tip İdari ş�artname örneğinin "Diğer giderler" başlıklı 25.3.4'üncü maddesinde;"İhale konusu işin özelliğine uygun olarak ilgili mevzuatına, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ve Kamu İhale Genel Tebliği ile Kurumun diğer düzenleyici işlemlerine aykırı olmamak kaydıyla teklif fiyata dâhil olan diğer giderler bu maddede düzenlenebilecektir."  hükmü yer almaktadır.

Tebliğ'in "Hizmet alımı ihalelerinde aşırı düşük tekliflerin değerlendirilmesi" başlıklı 79'uncu maddesinde ise "....79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir. Sözleşme giderleri ve genel giderler içinde değerlendirilmesi öngörülen giderler idari şartnamelerde "teklif fiyata dahil olan diğer giderler" kısmında belirtilmeyecektir.

....

79.4.2.23. Özel güvenlik hizmet alımlarında ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamı, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edilecek ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyecektir...."açıklaması yer almaktadır.

Yukarıda alıntılanan Tebliğ açıklamasından özel güvenlik hizmeti alımlarında ihale konusu işe ilişkin her türlü güvenlik sistem ve cihazları ile ekipman, alet, edevat, kelepçe, cop, dedektör, telsiz, el feneri, düdük gibi makine ve ekipman maliyetlerinin tamamının, sözleşme ve genel giderler içerisinde yer alan amortisman olarak kabul edileceği ve aşırı düşük teklif sorgulamasında önemli bir bileşen olarak değerlendirilmeyeceğinin anlaşılmaktadır.

Teknik ş�artname'de belirtilen haberleşme cihazlarının haberleşme giderlerine İdari ş�artname'nin "Teklif fiyata dahil olan giderler" başlıklı 25'inci maddesinde yer verilmiş olmasının yukarıda alıntılanan Tebliğ açıklamalarına aykırılık teşkil ettiği anlaşılmış olmakla birlikte anılan Tebliğ açıklamalarının madde başlığından da anlaşılacağı üzere ihalenin aşırı düşük teklif sorgulaması ve değerlendirmesine yönelik açıklamalar içermesi nedeniyle bahse konu aykırılığın ihaleye teklif verilmesine engel olacak nitelikte olmadığı dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

2 ) Başvuru sahibinin 2'nci iddiasına ilişkin olarak:

Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde"16.1. İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.

Değişik 3/7/2009 27277 R.G. / 14. md.) İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

(a) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere %1 ceza miktarı kesilecektir.

(b) İdarece gerek görülen diğer sözleşmeye aykırılık halleri ve cezası aşağıda 12 madde halinde sıralanmış olup, bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1ini geçmemek üzere kusurlu yüklenici cezalandırılır.

1- Teknik şartnamede öngörülen maddelerden birinin/birkaçının yerine getirilmemesi durumunda ihlal edilen kural tutanak/tutanaklarla belirtilir ve aşağıda belirtilen miktarlardaki para cezası ödeme sırasında Yükleniciden kesilir. Konu ile ilgili tutanaklarda Yüklenici yetkilisi imzası olması şartı aranmayacaktır.

2- Bir ay içinde aynı konuda, birden fazla cezai işleme tabi tutanak yazıldığında aylık hak edişin 1/100ü ceza olarak kesilecektir.

3- ş�artnamede belirlenen ve/veya daha sonra İdarece belirlenmiş, görev yerlerinde bulunması gereken özel güvenlik personelinin görev yerinde bulunmadığının tespit edilmesi halinde, tespit edilen her kişi başına 1000 TL,

4- Özel güvenlik personelinin Özel Güvenlik Kimlik Kartını taşımaması, Kılık-kıyafetin temiz, düzenli ve ayakkabılarının boyalı olmaması ile üniformaları ile bağdaşmayacak aksesuar takılması ve üniformaya uygun olmayan kazak, mont, ayakkabı, gömlek v.b. kıyafetler giyilmesi halinde 1000 TL,

5- Her vardiyadaki personelde teknik şartnamede bulunması gereken telsiz ve düdük ile İdarece belirlenecek sayıda el detektörü ve el fenerinin olmaması ve çalışmaması durumunda, her eksik ve çalışmayan malzeme için 1000 TL,

6-Zorunlu haller haricinde idarenin onayı alınmadan, personel değiştirilmesi veya belirlenen bölgelerde görev yapan personelin, haber verilmeden yerinin değiştirilmesi halinde kişi başına 2.000 TL,

7- Yapılan bir hata nedeni ile demirbaş veya sabit malzeme zarar görmüş ise, Yüklenici bunun bedelini, o günkü değeri üzerinden öder.

8- Yüklenicinin, personelinin ücretinden, giyim bedeli ve ş�irketi'ne kesilmiş cezalardan ötürü yaptığı kesintiler, hak edişinden kesilerek, İdarece ilgili personele geri ödenecektir.

9- Özel güvenlik personelinin günlük izin ve rapor kullanması halinde, Müdürlüğe yazılı olarak bilgi verilmemesi ve izinler konusunda onay alınmaması durumunda kişi başı 300 TL,

10- Görev alanı içerisinde oluşmuş/oluşabilecek olaylara müdahale etmemek, duyarsız kalmak ve 5188 Sayılı Kanuna ait Yönetmeliğin 16. Maddesine aykırı davranarak güvenlik zafiyeti oluşmasına sebebiyet vermek 3000 TL.

11- Yukarıda sayılan haller dışında kalan ve sözleşmede tayin edilen diğer yükümlülüklere aykırı davranış halinde, idare tarafından en az 10 (on) gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin %1 oranında gecikme cezası uygulanacaktır.

12- Yukarıda belirtilen aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) kez tekrarlanması halinde yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi idarece gerek görülmesi halinde sözleşme feshedilebilecektir.

Yukarıdaki listede 12 madde olarak sıralanmış ceza tutarları, Yüklenicinin hak edişinden, hak edişi yoksa teminatından kesilecektir.

İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30unu geçmeyecektir.

16.2. Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi, halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir."düzenlemesi yer almaktadır.

Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin "Sözleşme Tasarısı" başlıklı 17'nci maddesinde"(1) İdare, sözleşme tasarısını bu Yönetmeliğin ekinde yer alan tip sözleşmeyi esas alarak hazırlar.

(2) Tip sözleşmede boş bırakılan veya dipnota alınan hususlar, işin özelliğine ve sözleşme türüne (götürü bedel/birim fiyat) göre 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmayacak şekilde düzenlenir.

(3) İdare, tip sözleşmede düzenlenmeyen, ancak işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile diğer mevzuat hükümlerine aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleyerek "Diğer Hususlar" bölümüne ekleyebilir.

(4) İhalelerde, Kurumun uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmeler kullanılabilir."hükmü,

Anılan Yönetmeliğin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotunda"Bu madde aşağıda belirtilen açıklamalara uygun olarak İdare tarafından düzenlenecektir:

(1) Kısmi kabul öngörülmeyen işlerde, yüklenicinin işi süresinde bitirmemesi durumunda, İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, gecikmeden kaynaklanan aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

....

(3) (Değişik 16/7/2011- 27996 RG./39. md.) İşin özelliği gereği sürekli tekrar eden nitelikteki işlerde, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, idarece her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere kesilecek ceza miktarı, sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ayrıca, bu aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak gerçekleştirilmek suretiyle belli bir sayıya ulaşması durumunda, yukarıda öngörülen ceza uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği hususu ile sözleşmenin bu şekilde feshedilebilmesi için gerekli olan aykırılık sayısı (iki veya daha fazla) idarece belirlenerek bu maddede yazılacaktır. Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği hususuna da idarece gerek görülmesi halinde bu maddede yer verilecektir.

(4) İşin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, idarece gerek görülüyorsa diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin neler olduğu belirlenecek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesi durumunda İdare tarafından en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için kesilecek ceza miktarı sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere oran olarak belirtilecektir. Ancak, söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin idarece feshedilebileceği, sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedelinin % 1'ini geçmemek üzere idarece bu maddede belirlenecek oranda ceza uygulanacağı hususuna maddede yer verilecektir.

(5) İdare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30'unu geçmeyeceği hususu da bu maddede belirtilecektir."  açıklaması bulunmaktadır.

İşin uygulanması sırasında sözleşmeye aykırılığın tespiti halinde uygulanacak cezai yaptırımlara ilişkin düzenlemelere sözleşme tasarısında yer verilmesi, bununla birlikte idarelerin sözleşme tasarısını hazırlarken Hizmet Alım İhaleleri Uygulama Yönetmeliği ekinde yer alan Tip Sözleşme'yi kullanmaları kural olarak öngörülmüş, Kurum'un uygun görüşü alınmak kaydıyla istekliler tarafından hazırlanması mutat olan sözleşmelerin kullanılmasına ise istisna getirilmiştir. Ayrıca, Tip Sözleşme'de yüklenici tarafından sözleşmenin ihlali halinde yüklenicinin ödeyeceği ceza tutarının, sözleşme fiyatının yüzde birini geçmemek üzere bir oran olarak belirlenmesi gerektiği, tekrar eden işlerde sözleşmeye aykırılıkların belli bir sayıya ulaşması halinde protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceği düzenlenmiştir.

Söz konusu ihalede idarece Tip Sözleşme'nin esas alındığı tespit edilmiştir. Tip Sözleşme'nin ilgili dipnotunda cezaların sözleşme bedelinin oranı üzerinden belirlenmesi gerektiği açıklanmış, bununla birlikte idarece hazırlanan Sözleşme Tasarısı'nda cezai düzenlemelerin hem oransal hem de tutar olarak belirlendiği görülmüştür.

Öte yandan, Sözleşme Tasarısı'nda yazılı maktu cezaların en yükseğinin 3.000 TL olması, idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyası kapsamında bulunan isteklilerce teklif edilen fiyatlar tutanağında yapılan incelemede bu tutarın, teklif edilen bedellerin hiçbirinin %1'ini geçmediğinin anlaşılması, idare tarafından kesilecek cezanın toplam tutarının, hiçbir durumda sözleşme bedelinin %30′unu geçmeyeceğinin Sözleşme Tasarısı'nın 16'ncı maddesinin son fıkrasında hüküm altına alınmış olması nedeniyle ceza miktarlarının oran olarak belirlenmesi yerine tutar olarak belirlenmesinin ihaleye teklif verilmesine engel olacak nitelikte olmadığı, dolayısıyla başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sözleşme Tasarısı'nın yukarıda aktarılan "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16.1.4'üncü ve 16.1.12'inci maddesinde, ihale konusu işte çalıştırılması planlanan özel güvenlik personelinin Özel Güvenlik Kimlik Kartını taşımaması, kılık-kıyafetin temiz, düzenli ve ayakkabılarının boyalı olmaması ile üniformaları ile bağdaşmayacak aksesuar takılması ve üniformaya uygun olmayan kazak, mont, ayakkabı, gömlek v.b. kıyafetler giyilmesi halinde 1000 TL ceza kesileceğinin ve aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) kez tekrarlanması halinde yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun'un 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıya aktarılan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotunda işin tamamının ya da kısmi kabule konu olan kısmının süresinde bitirilmemesi veya işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halleri hariç, diğer sözleşmeye aykırılık hallerinin idarece belirleneceğinin düzenlediği görülmektedir.

İhale konusu işte çalıştırılması planlanan özel güvenlik personelinin ayakkabılarının boyalı olmaması hususunun aykırılık olarak düzenlenmesinin ayrıca bu durumun 3 üç kez tekrarlanması halinde yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanun'un 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşmenin feshedileceğinin düzenlemesinin idarenin yetki alanı içerisinde olduğu anlaşılmaktadır.

Diğer taraftan;

4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "İhalelere Yönelik Başvurular" başlıklı 54'üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin şikâyet ve itirazen şikâyet dilekçelerinde yer verilecek hususlardan biri olduğu hüküm altına alınmıştır.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 16'ncı maddesinin birinci fıkrasının (ı) bendinde ise Kurum tarafından yapılacak ön incelemede başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin belirtilip belirtilmediğinin değerlendirileceği hususlarına yer verilmiştir.

İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğ'in "İtirazen şikayet başvurularında aranılacak şekil unsurları" başlıklı 11'inci maddesinin son fıkrasında  "Yönetmeliğin 8 inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendinde başvurunun konusu, sebepleri ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği düzenlendiğinden, başvuruda bulunulan hususların dilekçelerde somut bir biçimde, mevzuata aykırı bulunma sebepleri ile birlikte gösterilmesi gerekmektedir. İşlemin hangi unsurlarının hangi gerekçelerle hukuka aykırı olduğu belirtilmeksizin sadece mevzuata aykırı olduğu gibi soyut ve mesnetsiz iddialara yer verilmesi halinde, Yönetmeliğin 8 inci maddesine aykırı olduğu gerekçesiyle başvurunun reddine ilişkin sorumluluk başvurana ait olacağından bu hususa dikkat edilmesi gerekmektedir." açıklaması yer almaktadır.

İdarenin yetkisi çerçevesinde yapmış olduğu anlaşılan şikâyet konusu düzenlemenin Kamu İhale Kanunu'nun temel ilkelerinden hangisine veya hangilerine ve neden aykırı olduğunun beyan edilmediği görüldüğünden, başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Sözleşme Tasarısı'nın yukarıda aktarılan "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16.1.6'ıncı ve 16.1.12'inci maddelerinde zorunlu haller haricinde idarenin onayı alınmadan, ihale konusu işte çalıştırılması planlanan özel güvenlik personelinin değiştirilmesi veya belirlenen bölgelerde görev yapan personelin, haber verilmeden yerinin değiştirilmesi halinde kişi başına 2.000 TL ceza kesileceğinin ve aykırılıkların ardı ardına veya aralıklı olarak 3 (üç) kez tekrarlanması halinde yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20'nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedileceğinin düzenlendiği görülmüştür.

Yukarıda alıntılanan Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme'nin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotundan, zorunlu haller haricinde idarenin onayı alınmadan, ihale konusu işte çalıştırılması planlanan özel güvenlik personelinin değiştirilmesi veya belirlenen bölgelerde görev yapan personelin, haber verilmeden yerinin değiştirilmesi hususunun aykırılık olarak düzenlenmesinin ayrıca bu durumun 3 üç kez tekrarlanması halinde yukarıda öngörülen cezalar uygulanmakla birlikte 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedileceğinin düzenlemesinin idarenin yetki alanı içerisinde olduğu anlaşılmaktadır.

4857 Sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2'inci maddesinde  "Bir iş sözleşmesine dayanarak çalışan gerçek kişiye işçi, işçi çalıştıran gerçek veya tüzel kişiye yahut tüzel kişiliği olmayan kurum ve kuruluşlara işveren, işçi ile işveren arasında kurulan ilişkiye iş ilişkisi denir. İşveren tarafından mal veya hizmet üretmek amacıyla maddî olan ve olmayan unsurlar ile işçinin birlikte örgütlendiği birime işyeri denir.

İşverenin işyerinde ürettiği mal veya hizmet ile nitelik yönünden bağlılığı bulunan ve aynı yönetim altında örgütlenen yerler (işyerine bağlı yerler) ile dinlenme, çocuk emzirme, yemek, uyku, yıkanma, muayene ve bakım, beden ve meslekî eğitim ve avlu gibi diğer eklentiler ve araçlar da işyerinden sayılır.

İşyeri, işyerine bağlı yerler, eklentiler ve araçlar ile oluşturulan iş organizasyonu kapsamında bir bütündür.

İşveren adına hareket eden ve işin, işyerinin ve işletmenin yönetiminde görev alan kimselere işveren vekili denir. İşveren vekilinin bu sıfatla işçilere karşı işlem ve yükümlülüklerinden doğrudan işveren sorumludur.

Bu Kanunda işveren için öngörülen her çeşit sorumluluk ve zorunluluklar işveren vekilleri hakkında da uygulanır. İşveren vekilliği sıfatı, işçilere tanınan hak ve yükümlülükleri ortadan kaldırmaz.

Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.

Asıl işverenin işçilerinin alt işveren tarafından işe alınarak çalıştırılmaya devam ettirilmesi suretiyle hakları kısıtlanamaz veya daha önce o işyerinde çalıştırılan kimse ile alt işveren ilişkisi kurulamaz. Aksi halde ve genel olarak asıl işveren alt işveren ilişkisinin muvazaalı işleme dayandığı kabul edilerek alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçisi sayılarak işlem görürler. İşletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler dışında asıl iş bölünerek alt işverenlere verilemez."  hükmü yer almaktadır.

 İdarenin yetkisi çerçevesinde yapmış olduğu anlaşılan şikâyet konusu düzenlemenin 4857 Sayılı İş Kanunu'nun "Tanımlar" başlıklı 2'inci maddesiyle bir ilgisi tespit edilemediğinden, söz konusu iddiasının soyut ve mesnetsiz olarak değerlendirilmesi gerektiği, dolayısıyla başvuru sahibinin bahse konu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin "Cezalar ve sözleşmenin feshi" başlıklı 16'ncı maddesinin 26 nolu dipnotunda bulunan"Ancak ağır aykırılık hallerinde, bu aykırılık halleri maddede belirtilmek kaydıyla, aykırılık bir defa gerçekleşmiş olsa dahi yukarıda öngörülen şekilde sözleşmenin feshedilebileceği"ifadesininSözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesine aynen alındığı, ağır aykırılıkların neler olduğuna yer verilmediği görülmektedir.

Söz konusu ifadede ağır aykırılıklara yer verilmesi kaydıyla madde hükmünün geçerli olacağı açıkça belirtildiğinden ve ağır aykırılara Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde yer verilmediği görüldüğünden Sözleşme Tasarısı'nda ağır aykırılık sebebiyle sözleşmenin feshedileceğine dair bir düzenleme yapılmadığı sonucuna varılacağı bu durumun ise mevzuata aykırı bir durum oluşturmadığı anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna varılmıştır.

1. Başvuru sahibinin 3'üncü iddiasına ilişkin olarak:

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 54'üncü maddesinin dördüncü fıkrasının (d) bendinde, itirazen şikâyet dilekçelerinde başvurunun konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin belirtilmesi gerektiği, aynı maddenin onuncu fıkrasında da, başvurunun şekil kurallarına uygun olmaması halinde başvurunun reddine karar verileceği hüküm altına alınmıştır.

Kamu İhale Kurulunun istikrar kazanmış kararlarında da belirtildiği üzere, başvuru sahibi tarafından mevzuata aykırılık iddialarının konusunun, sebeplerinin ve dayandığı delillerin başvuru dilekçelerinde belirtilmesi gerektiği, başvuru sahibinin söz konusu iddiasında yapılan düzenlemenin hangi unsurları bakımından ve hangi gerekçelerle 4735 Sayılı Kanun'a aykırı olduğunun belirtilmediği, aykırılığa ilişkin somut delillere yer verilmediği, kaldı ki Sözleşme Tasarısı'nın "Cezalar ve Sözleşme'nin Feshi" başlıklı 16'ncı maddesinde yer alan bazı düzenlemelerin 2'nci iddia kapsamında incelendiği, başvuru dilekçesinin İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Yönetmelik'in 8'inci maddesinin ikinci fıkrasının (ç) bendine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından başvuru sahibinin söz konusu iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 60 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere,

Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,

Oybirliği ile karar verildi.