Bilgisayar sistemi için malzeme alımı ihalesi pazarlık usulü (21-e) yapılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:

Başvuru Tarih ve Sayısı:

Başvuruya Konu İhale:

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:

Bimel Elektronik Mamülleri Pazarlama Limited ş�irketinin 05.09.2003 tarihli itirazen şikayet başvuru dilekçesi üzerine; 15.09.2003 tarih ve 08.0157/2003-6 sayılı Ön İnceleme Raporu düzenlenmiş ve 18.09.2003 tarih ve 2003/AK.M-2003/250.1 sayılı Kamu İhale Kurul Kararı ile işin esasının incelenmesine ve ihale sürecinin durdurulup durdurulmaması hususunun ihale dosyasının idareden getirtilip incelenmesinden sonra tekrar görüşülmesine karar verilmiştir. Bu karar üzerine idareden yapılacak incelemeye esas olmak üzere ihale işlem dosyasının onaylı bir suretinin Kuruma gönderilmesi istenilmiş ve idarenin 24.09.2003 tarih ve 6260 sayılı yazısı ekinde ihale işlem dosyasının bir örneğinin Kuruma gönderilmesi üzerine 08.10.2003 tarih ve 07.0024/2003-7 sayılı Ön İnceleme Raporu düzenlenmiş ve 09.10.2003 tarih ve 2003/AK.M-2003/250.2 sayılı Kamu İhale Kurulu Kararı ile ihale sürecinin durdurulmasına karar verilmiştir. Başvuru dilekçesi ve ekleri ile ihale dosyasında yer alan bilgi ve belgeler değerlendirilerek düzenlenen 20.10.2003 tarih ve 07.0024/2003-8E sayılı Esas İnceleme Raporunda Özetle; İhale usulünün yanlış yorumlanması sonucu başvuru sahibinin teklifinin idarece açıklanmayan teknik özelliklerden dolayı yeterli görülmeyerek son teklif vermeye davet edilmediği yönündeki şikayetinin yerinde olduğu, ihale işlemleri ile ilgili olarak yapılan resen inceleme sonucunda; 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendinin ihale usulü olarak yanlış seçildiği, yaklaşık maliyet hesaplanmadan, kullanılabilir ödenek miktarı belirtilmeden ihaleye çıkıldığı, idari şartnamenin 16.2.1 ve 16.2.2. maddelerinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin istenilen belgelerin mevzuata uygun olarak istenilmediği ve 2002 yıl sonu bilançosuna ilişkin belgenin taşıması gereken yeterlik kriterlerinin belirtilmediği, idari şartnamenin 37 nci maddesinin tip idari şartnameye aykırı olarak düzenlendiği, son teklif vermeye davet edilen isteklilerden standart forma uygun olmayan iş deneyim belgesinin istenildiği, yeterlik başvurusu sırasında bankalardan temin edilecek kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisine ilişkin belgesi olmayan isteklilere yeterlik verilerek teknik görüşmeye davet edildiği, özel sektörden alınan iş deneyim belgelerine ait sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen fatura veya serbest meslek makbuzunun noter onaylı suretleri aranmadan değerlendirmeye alınmak suretiyle ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin belirlendiği, usulüne uygun olarak verilmeyen teklif mektubunun değerlendirmeye alındığı, hususlarına yer verilmiştir. Yukarıda tespit edilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ile ilgili diğer mevzuata aykırılıklar ve idarece tesis edilen söz konusu işlemlerin anılan Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ile İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 30 uncu maddesinin (g) bendi uyarınca düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte olması nedeniyle ihale işlemlerinin iptaline, Karar verilmesinin uygun olacağı sonuç ve kanaatine varılmıştır.

Karar:

20.10.2003 tarih ve 07.0024/2003-8E sayılı Esas İnceleme Raporu ve ekleri ile başvuru dilekçesi ve ihale dosyası incelendi: Abant İzzet Baysal Üniversitesi Rektörlüğü İdari ve Mali İşler Dairesi Başkanlığınca 07.07.2003 tarihinde 4734 sayılı Kanunun 21inci maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile yapılan Bilgisayar Ağı Omurgası kurma işi için malzeme alımı ihalesine ilişkin olarak Bimel Elektronik Mamülleri Pazarlama Limited ş�irketi tarafından; Firmalarının yeterli görülerek teknik görüşmelerde bulunulmak üzere 11.07.2003 tarihinde yapılan toplantıya davet edildiği, toplantıda bütün firmaların görüşmeler neticesinde şekillenen isteklere göre akıllarından geçen çözümü önereceği, bunların incelenmesi sonucunda en çok beğenilen çözüme göre bir şartname hazırlanacağı ve firmalardan bu şartnameye göre teklif istenileceğinin belirtildiği, tekliflerin sunulmasından sonra, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin yanlış yorumlanmasıyla firmalarının yeterli görülmediği iddialarına yer verilerek, itirazen şikayet yoluyla başvuruları hakkında inceleme yapılarak karar verilmesi talebiyle Kurumumuza itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. A) Başvuru sahibinin iddiasının incelenmesi sonucunda; İhalenin 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendi uyarınca yapılıp yapılamayacağının irdelenmesi gerekmektedir. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında “Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir.â€� denilmek suretiyle temel ihale usulleri belirlenmiştir. Diğer usullerle ihale yapılabilmesi ancak bu usulleri düzenleyen Kanun maddelerinde öngörülen koşulların oluşması ile mümkündür. 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendinde,“İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi.â€� ihalenin pazarlık usulü ile yapılabilme koşulu olarak sayılmıştır. İdarece bilgisayar ağı omurgası için 21 kalem malzeme (montaj dahil) alımına ilişkin 17.06.2003 tarihinde açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı, işin teknik şartnamesinin hazırlandığı, yaklaşık maliyetinin ve kullanılabilir ödenek tutarının belirlendiği, ancak; teknik şartnamenin 5.15 maddesinde fiber optik kabloların döşeneceği yerler olarak gösterilen birimlerin içinde misafirhane ve lojmanlarda dahil edildiğinden 2003 Bütçe Kanununun 42 nci maddesi ve Milli Emlak Genel Müdürlüğünün genelgeleri ile katma bütçeden misafirhane ve lojmanlar için ödeme yapılması yasaklandığı gerekçesiyle ihale komisyonunca 27.05.2003 tarihinde ihalenin iptal edilmesi kararı verilerek, 06.06.2003 tarih ve 25130 sayılı Resmi Gazete de yayınlanan iptal ilanında ise ihale şartnamesinde yapılacak düzeltme sebebi ile ihalenin iptal edildiği, Bilgisayar ağı omurgası kurma işi için malzeme alımına ilişkin olarak yeniden düzenlenen 29.05.2003 tarihli ihale onay belgesinde yaklaşık maliyet belirtilmeden, idarece hazırlanan yaklaşık maliyet hesap cetveli ihale onay belgesine eklenmeden ve kullanılabilir ödenek miktarı belirtilmeden 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendine göre pazarlık usulü ile ihaleye çıkıldığı anlaşılmaktadır. Daha önce bilgisayar ağı omurgası için 21 kalem malzeme (montaj dahil) alımına ilişkin teknik şartname hazırlandığı, yaklaşık maliyetin tespit edildiği ve açık ihale usulü ile ihaleye çıkıldığı ancak bu ihalenin iptal edilerek işin montajının yapılacağı yerler yeniden belirlenmek suretiyle aynı teknik özelliklerle uyumlu teknik şartnameye, bu teknik şartname teknik görüşmeler sonucu son şeklini alacaktır hükmü yazılarak, teknik görüşmeler sonucu teknik şartnamenin detaylandırılması ile ihaleyi yapan idarenin Bilgi İşlem Daire Başkanlığının bulunması ayrıca ihale komisyonunda işin uzmanı yardımcı doçent seviyesinde akademisyen bulunması hususları bir arada değerlendirildiğinde; işin teknik ve mali özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenemediğinden bahsedilebilmesi mümkün değildir. Bu haliyle, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendinde öngörülen koşulların oluşmadığı, ortada 4734 sayılı Kanunun aradığı anlamda işin özgün nitelikte ve karmaşık olması nedeniyle teknik ve malî özelliklerinin gerekli olan netlikte belirlenememesi durumunun olmadığı anlaşılmaktadır. Dolayısıyla 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendi kapsamında ihaleye çıkılması anılan Kanunun 5 inci maddesi ve 21 inci maddesinin (e) bendine aykırıdır. B) ş�ikayet konuları dışında ihale işlemlerine ilişkin yapılan re'sen inceleme sonucunda; İnceleme konusu ihalenin yukarıda belirtildiği üzere pazarlık usulüyle ihale edilebilmesi mümkün olmadığı gibi, bu usule göre yapılan ihalede; 1) İhale konusu işe ait idari şartnamenin 16.2.1 maddesinde ihaleye katılacak isteklilerden yeterlik aşamasında ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin olarak teklif ettiği bedelin %5-%20 oranında kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisini gösterir belge (İlgili bankanın genel müdürlüğünden teyitli) istenilmesi, söz konusu ihale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki “Ancak bankalardan temin edilecek belgeler, isteklinin iş hacmini gösteren belgeler ve iş deneyim belgelerinin ön yeterlik aşamasında istenilmesi halinde, söz konusu belgelerin, işin niteliğine uygun ve yaklaşık maliyetle uyumlu biçimde yeterlik kriterleri olarak tespit edilmesi gerekir.â€� hükmüne aykırı davranılmıştır. İdari şartnamenin 16.2.1 maddesine göre isteklilerce yeterlik başvurusu için bankalardan temin edilecek kullanılmamış nakit kredisi veya kullanılmamış teminat mektubu kredisine ilişkin belgelerinin olup olmadığının kontrol edilmediği, belgesi olmayan isteklilerden eksik olan bu belge tamamlattırılmadan belgesi eksik olan 8 isteklinin (Verify, Destek, Sekom, Turcom, Bimel, Dataset, Vis, Netser-Datagrup ortak girişimi) teklifleri değerlendirme dışı bırakılmayarak ihaleye teklif veren bütün isteklilere yeterlik verilerek teknik görüşmeye davet edilmesi suretiyle 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine aykırı olarak işlem tesis edilmiştir. 2) İhale konusu işe ait idari şartnamenin 16.2.2 maddesinde “2002 yıl sonu bilançosunun (vergi dairesinden onaylı)â€� istenilmesi söz konusu ihale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 34 üncü maddesine göre bu belgenin taşıması gereken kriterlerin ihale dokümanında belirtilmesi gerekirken kriterlerin belirtilmediği ve tek düzen muhasebe sistemine göre düzenlenmesi gerektiği ile yeminli mali müşavirce veya serbest muhasebeci mali müşavirce yada vergi dairesince onaylı olmasının istenilmesi gerekirken sadece vergi dairesinden onaylı olarak istenilmesinin anılan Yönetmeliğinin 47 nci maddesindeki “işin özelliğinin gerektirmesi nedeniyle pazarlık usulüyle yapılacak ihalelerde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla istenecek bilgi ve/veya belgeler bu Yönetmelikte düzenlenen esas ve usullere uygun biçimde belirlenirâ€� hükmüne aykırı hareket edilmiştir. 3) İhale konusu işe ait idari şartnamenin 37 nci maddesine, “Son tekliflerini veren isteklilerle fiyat görüşmesi yapılır. Bu fiyat görüşmesinde isteklilerce verilen fiyat teklifleri açıklanır ve isteklilerden ilk tekliflerine bağlı kalmak kaydıyla ihalenin sonuçlandırılmasına esas olacak yazılı son fiyat tekliflerini vermeleri istenir. Verilen bu teklifler değerlendirilerek ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi istekli üzerine ihale bırakılırâ€� hükmünün konulması 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (e) bendine göre “verilen son teklifler üzerine, fiyat görüşmesi yapılmadan ihale sonuçlandırılırâ€� hükmüne ve söz konusu ihale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin eki Pazarlık Usulü İle Yapılacak Mal Alım İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari şartnamenin 13 nolu dip notuna aykırı olup isteklileri yanıltacak ve çelişkiye düşürecek şekilde idari şartname düzenlenmiştir. 4) Teknik çözüm önerileri uygun bulunarak son teklif vermeye davet edilen isteklilerden teklif mektuplarıyla birlikte iş bitirme belgesi (aktif %70, pasif %70) istenildiği, aktif %70, pasif %70 ifadesi ile benzer iş tanımlanmak isteniyorsa bunun, söz konusu ihale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesindeki “Bu belgelerin istenildiği mal alım ihalelerinde, son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimini gösteren iş deneyim belgesinin (standart form KİK036.0/M) isteklilere verilmesi zorunludur. İş deneyiminde değerlendirilecek benzer işler; ihaleye konu alımla nitelik ve/veya nicelik bakımından benzerlik gösteren,aynı veya benzer üretim usul ve tekniği gerektiren, tesis, makine, teçhizat ve diğer ekipman ile mali güç, ihtisas ve organizasyon gerekleri itibariyle benzer özellikteki işlerdir. Belirtilen esaslara uygun biçimde hangi nitelikteki mal alımlarının benzer alım kabul edileceği ilgili idarelerce tespit edilir ve ön yeterlik ve ihale dokümanı ile ihale veya ön yeterliğe ilişkin ilan veya davet belgesinde belirtilir.â€� hükmüne uygun olarak belirtilmediği ve anılan Yönetmeliğinin 47 nci maddesine göre “işin özelliğinin gerektirmesi nedeniyle pazarlık usulüyle yapılacak ihalelerde, isteklilerin ekonomik ve mali yeterlikleri ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesi amacıyla istenecek bilgi ve/veya belgeler bu Yönetmelikte düzenlenen esas ve usullere uygun biçimde belirlenirâ€� hükmüne aykırı olacak şekilde belge istenilmiştir. İhale dokümanı ile birlikte KİK 036.0/M nolu standart form iş deneyim belgesi olarak verilmesine rağmen anılan Yönetmeliğin 37 nci maddesine göre “bir taahhüt kapsamında özel sektörde yerine getirilen mal tedariklerinde iş deneyimi, işe ait sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen fatura veya serbest meslek makbuzunun noter onaylı suretleri esas alınarak ihale komisyonunca değerlendirilmesiâ€� gerekirken; Doğuş Bilgisayar ve İletişim Sistemleri Limited ş�irketinin sunduğu özel sektörden alınmış 22 adet iş deneyim belgesine ait sözleşme ve bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin düzenlenen fatura veya serbest meslek makbuzunun noter onaylı suretleri aranmadan değerlendirmeye alınarak ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi, Vis Veri İletişim Sistemleri San. Tic A.ş�.'nin sunduğu iş deneyim belgesi Bilkoç firmasına ait olduğu halde değerlendirmeye alınması, iş deneyim belgesi yerine ayrıca sunduğu Havelsan firmasından alınmış geçici kabul tutanağına ait faks mesajı ve Bilkoç firmasına kesilmiş 4 adet fatura fotokopisi ile 4 adet sipariş teyidi fotokopisine ilişkin sözleşmeler ve bu sözleşmelerin uygulanmasına ilişkin düzenlenen fatura veya serbest meslek makbuzunun noter onaylı suretleri aranmayarak, söz konusu ihale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 37 nci maddesine aykırı olarak ihale komisyonunca işlem tesis edilmiştir. 5) Vis Veri İletişim Sistemleri San. Tic A.ş�. firmasının teklif mektubu şekil ve içerik bakımından götürü bedel teklif mektubu için belirlenen KİK0018.0/M nolu standart forma uygun olmadığı halde usulüne uygun olmayan teklif mektubu ihale komisyonunca değerlendirmeye alınarak 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesine aykırı işlem tesis edilmiştir. 6) 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde, pazarlık usulüne göre yapılacak ihalede, “….idarenin ihtiyacını en uygun şekilde karşılayacak yöntem ve çözümler üzerine ihale komisyonu her bir istekli ile görüşür….â€� hükmü olmasına rağmen isteklilerin teknik çözüm önerilerinin ihale komisyonu yerine ihale komisyonunun uzman üyelerinden oluşan teknik komisyonca incelenmesi, anılan Kanun maddesine ve ayrıca; söz konusu ihale işlemlerinin yapıldığı tarihte yürürlükte olan Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 22 nci maddesinin ikinci fıkrasındaki “ihale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın, ihale sürecindeki bütün değerlendirmeler ihale komisyonu tarafından yapılırâ€� hükmüne aykırı olarak teknik komisyon kurulmak suretiyle işlem tesis edilmiştir. 7) İhale komisyonunun 25.08.2003 tarihli karar tutanağının ihale yetkilisince onaylandığı ancak onay tarihin belirtilmediği, bu durumun 4734 sayılı kanunun 41 inci maddesindeki kesinleşen ihale kararının bildirilmesiyle ilgili öngörülen sürelerin başlangıcı konusunda tereddüt meydana getirilmiştir. Açıklanan nedenlerle, 1- İdare tarafından yapılan ihalenin 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi gereğince, düzeltici işlemle giderilemeyecek şekilde bu Kanuna ve ilgili mevzuata aykırı işlemler niteliğinde olduğu anlaşıldığından yukarıda belirtilen ihale işlemleri ve ihale kararının iptal edilmesine, 2- Ayrıca anılan Yönetmeliğin aynı maddesinin ikinci fıkrası uyarınca idareye bu Kurul Kararının gerektirdiği işlem ve eylemleri Kararın bildirimi tarihinden itibaren en geç 7 gün içinde yapmak ve bu uygulamaları uygulama tarihinden itibaren 5 gün içinde Kuruma bildirmek zorunda olduğuna, esasta
Oybirliği gerekçede oyçokluğuyla karar verildi.