Ýki defa açýk ihaleye çýkýldýðý halde yeterli rekabetin saðlanamadýðý gerekçesiyle pazarlýk usulü ile ihaleye çýkýlabilir mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:

Baþvuruya Konu Ýhale:

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:

Ýdare tarafýndan gönderilen ihale iþlem dosyasýnýn incelenmesinden;

4734 sayýlý Kanunun 56 ncý maddesinin ikinci fýkrasýnýn (c) bendi uyarýnca itirazen þikayet baþvurusunun uygun bulunmadýðýna,

Ýþin yapýmý esnasýnda B-14 kesitli galerilerin B-10 kesitli galerilere dönüþtürülerek ihale üzerinde býrakýlan firmaya haksýz bir menfaat saðlanabileceði iddiasýnýn deðerlendirilmek ve gerekiyorsa inceleme ve/veya soruþturma baþlatýlmak üzere konunun idareye bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:

Esas Ýnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

Ýtirazen þikayet dilekçesinde özetle; pazarlýk usulü ile yapýlan ihalede birinci teklifler ile teklifleri oluþturan birim fiyatlarýn ihaleye katýlan firmalarýn huzurunda açýklanmasýndan sonra ilk tekliflere baðlý kalýnarak son indirimli fiyat tekliflerinin verilmesinin istendiði, ihale üzerinde býrakýlan isteklinin son indirimli fiyat teklifinde 3, 4 ve 5 sýra nolu iþ kalemlerinin fiyatlarý düþürülürken 1 sýra nolu iþ kaleminin fiyatýnýn 1.520 $'dan 1.820 $'a yükseltildiði, bunun ilk teklife baðlý kalýnmadýðý anlamýna geldiðinden ihale þartlarýna aykýrý olduðu, bu nedenle söz konusu teklifin geçersiz sayýlmasý gerektiði, söz konusu teklif toplamda en ekonomik teklif olmakla birlikte 1 sýra nolu iþ kalemininin B-10 kesitli galeriye, 3 ve 4 sýra nolu iþ kalemlerinin ise B-14 kesitli galeriye ait olduðundan, B-10 kesitli galeri fiyatýnýn B-14 kesitli galeri fiyatýndan düþük olmasý gerektiði, ancak ihale üzerinde kalan isteklinin ilk teklifinde B-10 kesitli galeri fiyatý B-14 kesitli galeri fiyatýndan düþük olduðu halde indirimli son fiyat teklifinde B-10 kesitli galeri fiyatýnýn %20 yükseltilerek B-14 kesitli galeri fiyatýndan daha pahalý hale getirilmesinin teknik olarak izahý mümkün olmadýðýndan iþin yapýmý esnasýnda B-14 kesitli galerilerin B-10 kesitli galerilere dönüþtürülerek ihale üzerinde býrakýlan firmaya haksýz bir menfaat saðlanabileceði, dolayýsýyla ihale aþamasýnda en ekonomik olan teklifin iþin yapýmý aþamasýnda idareye dolayýsýyla da ülkemize daha pahalýya mal olabileceði iddia edilmektedir.

A- Baþvuru sahibinin iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

Ýþin idari þartnamesinin "Teklif ve Sözleþmenin Türü ile Kýsmi Teklif Verilip Verilmeyeceði" baþlýklý 21 inci maddesinde; "Ýstekliler tekliflerini, her bir iþ kaleminin miktarý ile bu iþ kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarýnýn çarpýmý sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir; ihale sonucu, üzerine ihale yapýlan istekliyle her bir iþ kaleminin miktarý ile iþ kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarýn çarpýmý sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleþme düzenlenecektir."

"Fiyat Görüþmesi" baþlýklý 37 nci maddesinde ise; "Tekliflerin ihale komisyonunca deðerlendirilmesi aþamasýndan sonra, isteklilerle verilen son teklifler üzerinde fiyat görüþmesi yapýlacaktýr.

Bu fiyat görüþmesinde; ihale komisyonu istekliler ile yapacaðý tek toplantýda, teklif veren isteklileri ve bunlarýn teklif ettikleri fiyatlarý açýklar ve isteklilerden, ilk tekliflerine baðlý kalmak kaydýyla, ihale kararýna esas olmak üzere, son indirimli fiyat tekliflerini yazýlý ve kapalý olarak sunmalarýný ister. Verilen bu son fiyat teklifleri deðerlendirilerek ihale sonuçlandýrýlýr."

Ýsteklilere verilen ihale dokümanýndaki Teklif Birim Fiyatlý Ýþler Ýçin Teklif Mektubunun (Standart   Form – KÝK019.0/Y) 1 inci maddesinde ise; "Söz konusu iþi, bu teklifin ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iþ kalemi için teklif ettiðimiz birim fiyatlar üzerinden KDV hariç toplam……….( para birimi belirtilerek rakam ve yazýyla)………………………   bedel karþýlýðýnda yapmayý   kabul ve taahhüt ederiz." düzenlemeleri yer almaktadýr.

24.08.2007 tarihinde yapýlan ihaleye 4 istekli tarafýndan teklif verilmiþ, ayný gün idari þartnamenin 37 nci maddesi uyarýnca teklif veren isteklilerden, ilk tekliflerine baðlý kalmak kaydýyla, ihale kararýna esas olmak üzere son indirimli fiyat teklifleri istenmiþ, China Coal No.3 Construction (Group) Corparation Ltd. ilk teklifi üzerinden herhangi bir indirim yapmamasýna karþýn, diðer 3 istekli tarafýndan ilk teklifleri üzerinden indirim yapýlarak en düþük teklif BAU, Bergbau Und Montage BBM Niederlassung Deutschland tarafýndan verilmiþtir.

Ýhalede en düþük fiyatý teklif eden BAU, Bergbau Und Montage BBM Niederlassung Deutschland firmasýnýn son indirimli fiyat teklifinde, 3, 4 ve 5 sýra nolu iþ kalemlerinin fiyatlarý düþürülürken 1 sýra nolu iþ kaleminin fiyatýnýn 1.520 $'dan 1.820 $'a yükseltilerek toplamda ilk teklifi üzerinden 1.360.850,00 USD indirim yapýldýðý görülmüþtür.

Ýhale üzerinde býrakýlan istekli   tarafýndan 1 sýra nolu iþ kaleminin birim fiyatýnýn yükseltilmesinin, baþvuru sahibi tarafýndan ilk teklife baðlý kalýnmadýðýný gösterdiði iddia edilmekle birlikte, ilk tekliflerine baðlý kalmak kaydýyla ifadesinden, fiyat görüþmesi aþamasýnda teklif veren isteklilerden ilk tekliflerinden daha düþük yeni bir teklif vermeleri beklendiðinden ihalede isteklilerin ilk tekliflerinin teklif dosyalarýndaki tüm belgelerle birlikte hala geçerli olduðunun, isteklilerin bu tekliflerine baðlý olduðunun, ancak ihalenin bu aþamasýnda yalnýzca yeni bir teklif mektubu vermek suretiyle teklif fiyatlarýnýn deðiþtirilebilmesine izin verildiðinin anlaþýlmasý gerektiði, teklif birim fiyat alýnmak suretiyle ihale edilen iþlerde teklif mektubundaki toplam bedelin teklifin ekindeki birim fiyat teklif cetvelinde belirtilen her bir iþ kalemi için isteklilerce teklif edilen birim fiyatlarýn esas alýnarak hesaplandýðý, teklif mektubu eki cetvellerde çarpým ve toplamlarda aritmetik hata bulunmasý halinde, isteklilerce teklif edilen birim fiyatlar esas alýnmak kaydýyla, aritmetik hatalarýn ihale komisyonu tarafýndan re'sen düzeltildiði ve yapýlan bu düzeltme sonucu bulunan teklifin, isteklinin esas teklifi olarak kabul edildiði dikkate alýndýðýnda, istekliler için toplam bedelin deðil her bir iþ kalemi için teklif edilen birim fiyatlarýn baðlayýcý olduðu, teklif edilen toplam bedelin birim fiyatlar esas alýnarak yapýlan bir aritmetik iþlemin doðal sonucu olduðu görülmekle birlikte, aritmetik hata düzeltmesi sonucunda isteklinin düzeltilmiþ teklifi kabul etmeme hakkýnýn da bulunmasýnýn, istekliler için birim fiyatlar kadar toplam bedelin de önemli ve baðlayýcý olduðunu gösterdiði, bununla birlikte Pazarlýk Usulü ile ihalede fiyat görüþmesi aþamasýnýn amacýnýn isteklilerin daha düþük bedel teklif etmesini saðlamak olduðu, bunun tüm iþ kalemlerinin birim fiyatlarýnýn düþürülerek yapýlabileceði gibi, bazý iþ kalemlerinin fiyatýnýn yükseltilmesi diðerlerinin ise düþürülmesi suretiyle de yapýlabileceði, iki fiyat teklifi arasýndaki zaman farkýndan dolayý da bazý iþ kalemlerinin fiyatýnda artýþ olabileceði, netice olarak ihale üzerinde býrakýlan isteklinin teklifinin ihalede en düþük toplam bedel olduðu, yapýlan incelemede iþin yapýmý esnasýnda B-14 kesitli galerilerin B-10 kesitli galerilere dönüþtürülerek ihale üzerinde býrakýlan firmaya haksýz bir menfaat saðlanabileceði iddiasýný destekleyen herhangi bir bilgi ve belgeye rastlanmadýðý hususlarý göz önüne alýndýðýnda, baþvuru sahibinin iddiasýnýn yerinde olmadýðýna karar verilmiþtir.

B)  Ýhalelere Yönelik Yapýlacak Baþvurular Hakkýnda Yönetmeliðin 20 nci maddesi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykýrýlýklar ve buna iliþkin inceleme ve hukuki deðerlendirme aþaðýda yapýlmýþtýr:

a) Ýhale usulü yönünden yapýlan incelemede,

Ýhale konusu iþin idare tarafýndan ilk kez 14.03.2007 tarihinde Açýk Ýhale Usulü ile ihaleye çýkarýldýðý, bu ihaleye yalnýzca bir isteklinin teklif verdiði, ancak teklif fiyatý yaklaþýk maliyetin çok üzerinde olduðundan idarece ihalenin iptaline karar verildiði, ayný usul ve þartlarla ihale konusu iþin 13.06.2007 tarihinde ikinci kez ihaleye çýkarýldýðý, 3 isteklinin katýldýðý bu ihalede en düþük fiyatýn Star Ýnþaat ve Ticaret A.þž. tarafýndan teklif edildiði, ancak tüm teklifler yaklaþýk maliyetin üzerinde olduðundan söz konusu ihalenin idarece iptaline karar verildiði, ihale konusu iþin yaklaþýk maliyetinin idarece tekrar tespitinden sonra, ayný ihalenin üçüncü kez 4734 sayýlý Kanunun 21(b) maddesi uyarýnca Pazarlýk Usulü ile yapýldýðý anlaþýlmýþtýr.

Ýdarece ilk iki ihalenin Açýk Ýhale Usulü ile yapýlmasýna karþýn üçüncü ihaleye Pazarlýk Usulü ile çýkýlmasýna dayanak teþkil eden ihale usulünün belirlenmesine iliþkin gerekçe raporunda;

                      Yapýlan iki ihalede de gerekli rekabet ortamýnýn saðlanamamasýnýn yanýnda teklif edilen fiyatlar ile yaklaþýk maliyet arasýnda %60 ila %100 arasýnda deðiþen önemli sapmalarýn bulunmasý nedeniyle uygun teklif temin edilemediði,

                      Açýk ihale yöntemiyle yapýlan bu ihalelerde yeterli tekliflerin alýnabilmesi için ihale tarihinden en az   40 gün önce ilan edilme durumunun bulunmasý nedeniyle zaman kaybedilmiþ olup, ayný yöntemle ihaleye devam edildiðinde daha fazla zaman kaybedileceði,

                      2007 yýlý yatýrým programýnda bu iþ için ayrýlan 2,5 milyon YTL ödeneðin kullanýlamayacaðý,

                      Ayný ihalenin 1. kýsmýný teþkil eden 3112 metrelik galeri açýklýðýnýn 1904 metresi -630 katýnda olup, arazi yapýsý (dayanýksýz namuriyen katmanlarý) itibariyle kullanýlmadan bekletilmesi halinde beklenmedik göçüklerin, muhtemel taban kabarmalarý ve tavan boþalmalarýnýn meydana gelebileceði düþüncesiyle ihalenin ivedi olarak yapýlmasýnýn zorunlu olduðu,

                      Mevcut durumda Kozlu TÝM' deki üretim faaliyetlerinin aðýrlýklý olarak -485/-560 katlarýnda sürdürüldüðü, 2006 yýlýnda alýnan pano ayak üretim iþçisi ile üretimde artýþ saðlandýðý, bu üretime paralel yeni panolarýn ivedilikle hazýrlanmasýnýn zorunlu olduðu,

                      Ýleri sürülerek, ihale konusu iþin en kýsa sürede tamamlanmasý için Açýk Ýhale Usulü dýþýnda diðer ihale usulleriyle tekrar ihaleye çýkýlmasýnýn zorunlu olduðu ve gelinen noktada Pazarlýk Usulü ile ihaleye çýkýlmasýnýn en uygun çözüm yolu olacaðý belirtilmiþtir.

4734 sayýlý Kanunun "Temel Ýlkeler" baþlýklý 5 inci maddesinde;

"Ýdareler, bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde; saydamlýðý, rekabeti, eþit muameleyi, güvenirliði, gizliliði, kamuoyu denetimini, ihtiyaçlarýn uygun þartlarla ve zamanýnda karþýlanmasýný ve kaynaklarýn verimli kullanýlmasýný saðlamakla sorumludur

……

Bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde açýk ihale usulü ve belli istekliler arasýnda ihale usulü temel usullerdir. Diðer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanýlabilir…."

Hükmü yer almaktadýr.

Anýlan Kanunun pazarlýk usulüne iliþkin 21 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (b) bendinde ise; "Doðal afetler, salgýn hastalýklar, can veya mal kaybý tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafýndan önceden öngörülemeyen olaylarýn ortaya çýkmasý üzerine ihalenin ivedi olarak yapýlmasýnýn zorunlu olmasý" halinde pazarlýk usulü ile ihale yapýlabileceði hüküm altýna alýnmýþtýr.

Ýdarenin 4734 sayýlý Kanunun 21 inci maddesinin birinci fýkrasýnýn (b) bendi uyarýnca pazarlýk usulüne baþvurmasýna iliþkin gerekçeleri, anýlan Kanun hükmünde aranýlan koþullarý taþýmamakla birlikte, daha önce iki kez açýk ihale usulü ile ihaleye çýkýlmasýna raðmen en fazla üç isteklinin teklif verdiði, oysa pazarlýk usulü ile tekrarlanan üçüncü ihaleye bu istekliler ile birlikte toplam 9 firmanýn davet edildiði, bu yönüyle idarece ihaleye teklif verebileceði öngörülen tüm firmalara ulaþýldýðý ve açýk ihale usulüne iki kez baþvurulmasý ile elde edilenden daha geniþ katýlým saðlanarak rekabetin artýrýldýðý, diðer taraftan ikinci ihaleye verilen tüm tekliflerin pazarlýk usulü ile yapýlan üçüncü ihalenin yaklaþýk maliyetinden de yüksek olduðu ve en düþük fiyat tekliflerinin pazarlýk usulü ile yapýlan ihalede alýndýðý hususlarý gelinen aþama ve sonuçlarý ile birlikte dikkate alýndýðýnda, baþvuru konusu ihalenin dördüncü kez açýk ihale usulü ile tekrarlanmasýndan elde edilecek ilave bir kamu yararý bulunmadýðý anlaþýlmýþtýr.

Açýklanan nedenlerle,

1) 4734 sayýlý Kanunun 56 ncý maddesinin ikinci fýkrasýnýn (c) bendi gereðince itirazen þikayet baþvurusunun uygun bulunmadýðýna,

2) Ýþin yapýmý esnasýnda B-14 kesitli galerilerin B-10 kesitli galerilere dönüþtürülerek ihale üzerinde býrakýlan firmaya haksýz bir menfaat saðlanabileceði iddiasýyla ilgili deðerlendirilmek üzere konunun ihaleyi yapan idareye bildirilmesine

Oyçokluðu ile karar verildi.