4734 sayılı Kanunun 21-b maddesinde yer verilen “idarece önceden öngörülmesi mümkün olmayan olaylar” şeklindeki düzenleme ne ifade etmektedir

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

                       Nevvar-Salih İşgören Alsancak Devlet Hastanesi  Baştabipliği tarafından  21.02.2007  tarihinde  Pazarlık Usulü ile yapılan  "Sterilizasyon Merkezi Ünitesi"� ihalesine ilişkin olarak  Met Tıp Cihazları San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin  14.03.2007  tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin  22.03.2007tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin  11.04.2007  tarih ve  10838  sayı ile Kurum kayıtlarına alınan  11.04.2007  tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

İhale sürecinde yapılan ve mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:

İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 14 ncü maddesinde "İdare, ihtiyaç duyduğu mal alımının ihale edilebilmesi için gerekli dökümanı, Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılmış standart ihale dökümanını esas alarak hazırlar ve her sayfasını onaylar"� hükmü yer almasına rağmen, idare tarafından doküman eki olarak verilen standart form KİK019.0/M olan birim fiyat teklif cetvelinin birim ve miktarların bulunduğu A1 sütununun idare tarafından doldurulmaması sebebiyle B2 sütununun kendilerince doldurulamadığı ve bu sebeple tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı belirtilerek, gerekli incelemenin yapılması talep edilmektedir.

A- Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde; idari şartnamenin; ihale konusu işe ilişkin bilgiler başlıklı 2 (c) maddesinin, ihale konusu malın miktar ve türünün  "Sterilizasyon Merkezi Ünitesine 17 kalem Cihaz ve Malzeme alımı"�,  teklif ve sözleşme türü başlıklı 20 nci maddesinin  "İstekliler tekliflerini, her bir iş kaleminin miktarı ile bu iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatlarının çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden vereceklerdir. İhale sonucu üzerine ihale yapılan istekliye her bir iş kalemin miktarı ile iş kalemleri için teklif edilen birim fiyatların çarpımı sonucu bulunan toplam bedel üzerinden teklif birim fiyat sözleşmesi düzenlenecektir. İhalede, işin tamamı için teklif verilecek olup teklifler toplam tutar üzerinden değerlendirilecektir"�  kısmi teklifler başlıklı 22 nci maddesinin  "ihale konusu işe ilişkin kısmi teklif verilmeyecektir. Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir"�  şeklinde düzenlendiği görülmüştür.

İdare tarafından gönderilen ihale dosyası içerisinde yer alan 23.02.2007 tarihli ihale komisyon kararının incelenmesi neticesinde, başvuru sahibi Met Tıp Ltd. ş�ti.'ne ait teklifin; idari şartnamenin 20 nci maddesinde yapılan düzenlemeye göre, birim fiyat teklif mektubu ekinde bulunan birim fiyat teklif cetvelinde, alıma konu her kaleme ilişkin cihazlara ait fiyatların birim birim değil de, ihalenin tamamı için tek bir fiyat vermesi gerekçesiyle değerlendirme dışı bırakıldığı anlaşılmıştır.

İdare tarafından sterilizasyon merkezi ünitesine alınmak istenilen cihazın 17 kalemden oluştuğu ve tekliflerin birim fiyat üzerinden verilmesinin istenildiği, ancak isteklilere doküman eki olarak verilen Standart Form ─ KİK019.0/M-Birim Fiyat Teklifi Mektubu belgesinin eki olan birim fiyat teklif cetvelinde alıma konu mal kaleminin adı ve kısa açıklaması, birimi ve miktarlarının idarece doldurulmayarak boş verildiği anlaşılmıştır.

Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği'nin Standart Form ─ KİK019.0/M-Birim Fiyat Teklifi Mektubu belgesinin eki olan birim fiyat teklif cetveli incelendiğinde, söz konusu tablonun  "A ¹"�  ve  "B ²"�  olmak üzere iki ana sütundan oluştuğu,  "A"�  sütununda yer alan alt sütunların  "Mal Kaleminin Adı ve Kısa Açıklaması, Birimi ve Miktarı"�  olmak üzere üç başlıktan oluştuğu,  "B"�  sütununda yer alan alt sütunların ise  "Teklif Edilen Birim Fiyat ve Tutar"�  olmak üzere iki başlıktan oluştuğu, söz konusu tablonun  "A"�  sütununa referans gösteren 1 numaralı dipnotunda  "Bu sütun İdarece hazırlanacaktır"�  açıklamasının yer aldığı,  "B"�  sütununa gönderme yapan 2 numaralı dipnotunda ise  "Bu sütun isteklilerce doldurulacaktır"� ifadesinin mevcut olduğu tespit edilmiştir.

Netice itibariyle, ilgili yönetmelikteki söz konusu standart formda idarece ve isteklilerce doldurulacak alanlar belirlenmiş olmasına rağmen, idare tarafından ihale dökümanı kapsamında isteklilere verilen teklif mektubu eki birim fiyat cetvelinin (standart form-KİK019.0/H) idarece doldurulması gereken ve  "A"�  sütununda yer alan "iş kaleminin adı ve kısa açıklaması, birimi ve miktarı"� ile ilgili kısmın boş bırakılarak ihale dokümanının hazırlandığı ve bu hususun Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 1 nci maddesinin 2 nci fıkrası ile 14 ncü maddesine aykırılık teşkil ettiği anlaşıldığından, başvuru sahibine ait iddianın yerinde olduğu anlaşılmıştır.

B)  ş�ikayete konu aşama ve bu aşamayla bağlantılı işlemlerin kamu ihale mevzuatına uygunluğu yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:

İhale yetkilisi tarafından 10.01.2007 tarihinde imzalanan İhale Onay Belgesinde, şikayete konu ihalenin Pazarlık Usulü (4734 21/b) ile yapılmasına gösterilen gerekçe"Hastanemizin acil ihtiyacı olan sterilizasyon merkezi ünitesi temininin satın alınması"�  şeklinde belirtilmiştir.

İdare tarafından 15.02.2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan 17 kalem cihaz alımı ihalesine 6 firmanın davet edildiği, anılan ihaleye 3 isteklinin teklif verdiği, ancak tekliflerin ihale komisyonu tarafından değerlendirilmesi neticesinde 2 firmaya ait teklifin geçerli bulunduğu ve bu isteklilerden fiyat teklifi alındığı anlaşılmıştır.

Kurumumuz ihale kontrol sistemi ile idare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesi neticesinde, idare tarafından 2006/58773 ihale kayıt numarası ile 02.06.2006 tarihinde kamu ihale bülteninde yayınlanan ilanla şikayete konu 17 kalem demirbaş alımı için 28.06.2006 tarihinde açık ihale usulü ile ihale yapıldığı, ancak ihaleye katılan istekliler tarafından teklif edilen cihazların teknik şartnameye uygun olmaması sebebiyle anılan ihalenin iptal edildiği anlaşılmıştır.

İdarece 15.02.2007 tarihinde pazarlık usulü ile yapılan ihaleye,  "Hastanemizin acil ihtiyacı olan sterilizasyon merkezi ünitesi temininin satın alınması"�  şeklinde gerekçe gösterilmesine rağmen, aynı kalem ve miktar ile birimden oluşan cihaz alımı için yapılan birinci ihale  (ilan tarihi; 02.06.2006, ihale tarihi; 28.06.2006)  ile ikinci ihale (15.02.2007) arasında yaklaşık 8,5 ay (sekizbuçuk ay ) gibi bir sürenin geçtiği, ancak acil olduğu ifade edilen cihaz alımı için idare tarafından bu süre içerisinde açık ihale usulü ile ihaleye çıkılmadığı anlaşıldığından, idarenin, ihale onay belgesinde pazarlık usulü için ortaya koyduğu gerekçenin yerinde olmadığı anlaşılmıştır.

4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler"� başlıklı 5 inci maddesinin dördüncü fıkrasında,  "Bu kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir"�, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin "Uygulanacak ihale usulünün tespiti"� başlıklı 9 uncu maddesinde de  "İdare tarafından, 4734 sayılı Kanunun 18 ila 21 inci madde hükümleri doğrultusunda, uygulanacak ihale usulü belirlenir. Bu belirleme yapılırken öncelik açık ihale usulüne verilir. Ancak, alınacak hizmetin türü, niteliği, uzmanlık ve/veya yüksek teknoloji gerektirmesi, yaklaşık maliyeti ve ivediliği gibi kriterler esas alınarak, Kanunda belirtilen hallerde belli istekliler arasında ihale usulü veya pazarlık usulü ile de ihale yapılabilir."�  hükümleri yer almıştır. Bu hükümler karşısında ihalenin öncelikle açık ihale usulü ile yapılması esastır. Ancak, 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesindeki şartların oluşması halinde ihalenin pazarlık usulü ile yapılması mümkün bulunmaktadır.

İhalenin hangi durumlarda pazarlık usulü ile yapılacağını belirleyen 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendinde,  "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması "�  şeklinde düzenleme bulunmaktadır.

İdarenin, ihaleyi 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesi kapsamında pazarlık usulü ile yapabilmesi için, madde metninde yer alan iki şartın bir arada ve birbirine bağlı olarak gerçekleşmesi zorunludur. Birinci şart, doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması, ikincisi ise, bu nedenlerle ihalenin ivedi olarak yapılması zorunluluğunun doğmasıdır.

İnceleme konusu ihalede, "doğal afet, salgın hastalık, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen"� bir durum söz konusu değildir. "İdare tarafından önceden öngörülmeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması"� gerekçesi ile ihalenin pazarlık usulü ile yapılması yoluna gidildiğinden "öngörülmezlik"� kavramının irdelenmesi gerekmektedir.

Bir durumun Kamu İhale mevzuatı ve 4734 sayılı kanunun 21 maddesinin (b) bendi açısından "idarece öngörülmeyen olay"� olarak değerlendirilebilmesi için,

Ortaya çıkan olay, ihale yapılmasını gerektiren durumdan önce idare tarafından "öngörülemez"� nitelikte olmalı, öngörülememe halinin de objektif kriterlere göre yerinde bulunması ve idarenin iradesinden bağımsız olması gerekmektedir.

ş�ikayete konu ihalede ihtiyaç konusu hizmetin 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesine göre pazarlıkla temin edilmesi gerektiğine ilişkin hukuki gerekçeler ve önceden öngörülmeyen olaylara ilişkin ihale işlem dosyası ve ihale onay belgesinde herhangi bir bilgi veya belge bulunmadığı, 4734 sayılı Kanunun 21/b maddesinde sayılan şartların oluştuğuna dair hukuken geçerli bir neden gösterilmeksizin ihalenin ilansız olarak pazarlık usulü ile gerçekleştirilmesi nedeniyle şikayete konu ihalede ihale usulünün 4734 sayılı Kanunun 5 inci maddesinde sayılan temel ilkelere aykırı olarak belirlendiği anlaşılmıştır.

Açıklanan nedenlerle;

İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline,

Oybirliği ile karar verildi.