Pazarlýk usulü ile yapýlan bir ihalede son teklifi kapsamýnda 2 teklif sunulmasý mevzuata aykýrýlýk teþkil eder mi?

Ýhaleyi Yapan Daire:  

Baþvuru Tarih ve Sayýsý:  

Baþvuruya Konu Ýhale:  

Kurumca Yapýlan Ýnceleme ve Deðerlendirme:  

Tespit edilen mevzuata aykýrýlýklarýn deðerlendirilerek gereði yapýlmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili olduðu  Ýçiþleri Bakanlýðý'na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacaðý hususlarýna yer verilmiþtir.

Karar:  

Ýddialarýn Ýncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

29.02.2008 tarih ve 138 onay nolu Baþkanlýk Ýstemi'nde bahsi geçen gazete haberinde özetle;

1) Baþvuru konusu ihalenin pazarlýk usulüyle yapýlmasýnda Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykýrýlýk bulunduðu,

2) Ýhale üzerinde býrakýlan firmanýn tespitinde Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykýrýlýk bulunduðu,

iddialarýna yer verilmiþ,

                       10.03.2008 tarih ve 2008/AK.Y-132.1 sayýlý Kamu Ýhale Kurulu kararýyla yukarýda yer alan iddialar yönünden iddialarýn incelenmesine geçilmiþtir.

Baþkanlýk Ýstemine konu iddialarýnýn deðerlendirilmesi sonucunda aþaðýdaki hususlar tespit edilmiþtir:

                       1) Baþkanlýk Ýsteminde yer alan 1 inci iddia yönünden yapýlan incelemede:

Ýhale onay belgesinde þikayete konu ihalenin Yönetim Kurulunun 20.06.2006 tarih ve 2006/315 sayýlý ve 06.07.2006 tarih ve 2006/341 sayýlý kararlarý gereðince 4734 sayýlý Kanunun 21 (b) maddesine göre yapýlacaðý belirtilmiþtir.  

                       Ýdare tarafýndan gönderilen ihale iþlem dosyasýnda yer alan, 20.06.2006 tarih ve 2006/315 sayýlý Yönetim Kurulu kararýnda; baþvuru konusu ihalenin 2005/8479 sayýlý Bakanlar Kurulu Kararýnýn 27 nci maddesi ve Ýstanbul Büyükþehir Belediye Meclisinin 11.10.2004 tarih ve 817 sayýlý Kararýnýn 3 üncü maddesi gerekçe gösterilerek 4734 sayýlý Kamu Ýhale Kanununun 21/b maddesine göre yapýlmasýna karar verildiði tespit edilmiþtir.

Bahsi geçen Bakanlar Kurulu Kararýnýn 1 inci maddesinde;  "Su baskýný afetine maruz kalmýþ olmasý ve tekrar afete uðramasý kuvvetle muhtemel olmasý nedeniyle,Ýstanbul Ýli,Bahçelievler Ýlçesi, Kocasinan mevkiinde bulunan Tavukçu Deresi yataðý alanýnda kalan ve aþaðýda pafta, ada ve parsel numaralarý belirtilen taþýnmazlarýn Ýstanbul Büyükþehir Belediyesi tarafýndan kamulaþtýrýlmasýnda 2942 sayýlý Kamulaþtýrma Kanununun 27 nci maddesi uygulanýr." düzenlemesi,

Kamulaþtýrma Kanununun 27 nci maddesinde ise;  "3634 sayýlý Milli Müdafaa Mükellefiyeti  Kanunu ´nun uygulanmasýnda yurt savunmasý ihtiyacýna veya aceleliðine Bakanlar Kurulunca karar alýnacak hallerde veya özel kanunlarla öngörülen olaðanüstü durumlarda gerekli olan taþýnmaz mallarýn kamulaþtýrýlmasýnda kýymet takdiri dýþýndaki iþlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taþýnmaz malýn 10 uncu madde esaslarý dairesinde ve 15 inci madde uyarýnca seçilecek bilirkiþilerce tespit edilecek deðeri, idare tarafýndan mal sahibi adýna 10 uncu madde ye göre yapýlacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatýrýlarak o taþýnmaz mala el konulabilir."   hükmü yer almaktadýr.

Yukarýda yer verilen Bakanlar Kurulu Kararýndan da anlaþýlacaðý üzere,  bu Kararla olasý bir taþkýna karþý yapýlmasý gereken kamulaþtýrmalarýn hangi esaslara göre yapýlacaðý düzenleme altýna alýnmýþ, ihale usulüne deðinilmemiþtir. Nitekim ihalelerde hangi usullerin ne þartlarda uygulanacaðý 4734 sayýlý Kanunda hükme baðlanmýþtýr.

4734 sayýlý Kanunun "Temel Ýlkeler"baþlýklý 5 inci maddesinde;  "Ýdareler, bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde; saydamlýðý, rekabeti, eþit muameleyi, güvenirliði, gizliliði, kamuoyu denetimini, ihtiyaçlarýn uygun þartlarla ve zamanýnda karþýlanmasýný ve kaynaklarýn verimli kullanýlmasýný saðlamakla sorumludur

......

Bu Kanuna göre yapýlacak ihalelerde açýk ihale usulü ve belli istekliler arasýnda ihale usulü temel usullerdir. Diðer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanýlabilir...." hükmü yer almaktadýr.

Anýlan Kanunun pazarlýk usulüne iliþkin 21 inci maddesinin (b) bendinde  "Doðal afetler, salgýn hastalýklar, can veya mal kaybý tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafýndan önceden öngörülemeyen olaylarýn ortaya çýkmasý üzerine ihalenin ivedi olarak yapýlmasýnýn zorunlu olmasý" durumunda ihalenin pazarlýk usulüyle yapýlabileceði hükme baðlanmýþtýr.

Yukarýda yer verilen Kanun maddesinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olaylarýn ortaya çýkmasý halinde pazarlýk usulünün kullanýlabileceðine iliþkin hükmü dikkate alýndýðýnda; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte olmadýðý, ihalenin açýk ihale usulü ile yapýlabileceði, ayrýca idarenin pazarlýk ihale usulünü seçmesinin gerekçesi olarak gösterilen ve Meclis Kararýnda yer alan bölgenin su baskýný riski taþýdýðý ve bu nedenle yapýlmasý gereken iþlerin ivedi olduðu hususunun da pazarlýk usulünün seçilmesine gerekçe olamayacaðý, su baskýný riskinin "ani ve öngörülmeyen"bir olay olarak deðil, ileri bir tarihte gerçekleþmesi muhtemel olan bir durum olarak nitelendirilmesi gerektiði sonucuna varýlmýþ olup söz konusu ihalenin usulünün mevzuata uygun olarak tespit edilmediði anlaþýlmýþtýr.

2) Baþkanlýk Ýsteminde yer alan 2 nci iddia yönünden yapýlan incelemede:

24.07.2006 tarihinde yeterliði yapýlan ihaleye 9 firmanýn davet edildiði, yeterliðe davet edilen tüm firmalarýn katýldýðý, Eren Ýnþ. San. ve Tic. A.þž.'nin yeterlik baþvuru dosyasý sunmadýðý için deðerlendirmeye alýnmadýðý, Temsis Temel Sis. Yapý San. ve Tic. A.þž.'nin ve Özburak Ýnþ. San. ve Tic. Ltd. þžti.'nin iþ deneyim belgesi ve iþ hacmine iliþkin belgeleri uygun olmadýðý için deðerlendirmeye alýnmadýðý, Atilla Ýnþ. Tur. ve Tic. A.þž.'nin iþ hacmine iliþkin belgeleri uygun olmadýðý için deðerlendirmeye alýnmadýðý, bunun üzerine idarece baþvurusu yeterli görülen diðer 5 isteklinin 01.08.2006 tarihli yazýyla ihaleye davet edildiði, davet edilen adaylarýn tümünün süresinde tekliflerini sunduðu, teklifler okunduktan sonra isteklilerle fiyat görüþmesi yapýlarak son tekliflerini kapalý ve yazýlý olarak sunmalarýnýn istendiði, bunun üzerine Kalyon Ýnþ. San. ve Tic. A.þž.'nin teklif fiyatýnda indirime giderek fiyatýný 34.090.000,00 YTL'ye indirdiði, diðer isteklilerin ise fiyatlarýnda indirime gitmediði, ihalenin ekonomik açýdan en avantajlý teklifi veren Kalyon Ýnþ. San. ve Tic. A.þž.'nin üzerinde býrakýldýðý tespit edilmiþtir.

Ancak yapýlan incelemede ihale iþlem dosyasý kapsamýnda gönderilen Kalyon Ýnþ. San. ve Tic. A.þž.'nin teklif dosyasýnda 10.08.2006 tarihli 34.760.228,10 YTL fiyatýný içeren ilk teklif mektubu yanýnda fiyat görüþmeleri sonunda sunulan 10.08.2006 tarihli 34.090.000,00 YTL fiyatýný içeren son teklif dýþýnda 10.08.2006 tarihini taþýyan ve 34.550.000,00 YTL fiyatýný içeren    ve teklif fiyatýnýn yanýnda "2. Teklif Fiyatý"olduðu belirtilen diðer bir teklif mektubunun da yer aldýðý tespit edilmiþtir.  

4734 sayýlý Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde;  "Alternatif teklif verebilme halleri dýþýnda, ihalelerde bir istekli tarafýndan kendisi veya baþkalarý adýna doðrudan veya dolaylý olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek." yasak fiil ve davranýþlar arasýnda sayýlmýþtýr.

4734 sayýlý Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fýkrasý ve devamý fýkralarýnda;  "b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapýlmasý zorunlu deðildir. Ancak, bu bentlere göre yapýlacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.

Ýlân yapýlacak hallerde, ilânda ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve idarece yeterliði tespit edilen adaylar ile görüþme yapýlacaðý belirtilir. Gerek ilân yapýlan gerekse ilân yapýlmayan hallerde, sadece idare tarafýndan 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanýnda belirtilen deðerlendirme kriterlerine göre yeterliði tespit edilenler ile görüþme yapýlýr.

.......................

(a), (b) ve (c) bentlerine göre yapýlacak ihalelerde, verilen son teklifler üzerinde fiyat görüþmesi yapýlarak ihale sonuçlandýrýlýr." hükmü yer almaktadýr.

Anýlan Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamýnda yapýlan ihalelerde biri yeterlilik deðerlendirmesi sonucu sunulan teklif mektubu, diðeri ise sunulan bu teklif üzerinde yapýlan görüþmeler sonunda sunulan son teklif olmak üzere iki teklif mektubunun sunulmasý söz konusudur. Dolayýsýyla baþvuru konusu ihalede Kalyon Ýnþ. San. ve Tic. A.þž.'nin üçüncü bir teklif mektubu sunmasýna raðmen teklifinin kabul edilerek ihalenin üzerinde býrakýlmasýna iliþkin iþlemin mevzuata aykýrý olduðu tespit edilmiþtir.

                   Sonuç olarak yukarýda  mevzuata aykýrýlýklarý belirtilen iþlemler nedeniyle ihale iþlemleri ve ihale kararýnýn iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddialarýn incelenmesi kapsamýnda yapýlan inceleme sonucunda iptal kararý verilmesi mümkün bulunmadýðýndan  tespit edilen mevzuata aykýrýlýklarýn deðerlendirilerek gereði yapýlmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili olduðu  Ýçiþleri Bakanlýðý'na bildirilmesi  gerekmektedir.

Açýklanan nedenlerle;

Yukarýda mevzuata aykýrý olduðu belirtilen ihale iþlemlerinin deðerlendirilmek ve bu aykýrýlýklarýn gerçekleþmesinde sorumluluðu olanlar hakkýnda gerekiyorsa inceleme ve/veya soruþturma baþlatýlmak üzere konunun Ýçiþleri Bakanlýðý ´na bildirilmesine,

Esasta
Oybirliði,gerekçede oyçokluðu ile karar verildi.

ÝSKÝ Genel Müdürlüðü tarafýndan Avrupa Yakasý 2006 Yýlý 2.Kýsým Atýk su Kanalý, Yaðmursuyu Kanalý ve Dere ýslahý Ýnþaatý    iþi ihalesi ile ilgili mevzuata aykýrý olduðu tespit edilen aykýrýlýklarý deðerlendirmek ve bu aykýrýlýklarýn gerçekleþmesinde sorumluluðu olanlar hakkýnda gerekiyorsa inceleme ve/veya soruþturma baþlatýlmak üzere konunun idaresine bildirilmesi gerekirken Ýçiþleri Bakanlýðýna bildirilmesi gerekir yönündeki çoðunluk kararýna katýlmýyorum.