Doğal afet riski gerekçe gösterilerek pazarlık usulü (21-b) ile ihale yapılabilir mi?

İhaleyi Yapan Daire:  

Başvuru Tarih ve Sayısı:  

Başvuruya Konu İhale:  

Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme:  

İSKİ Genel Müdürlüğü'nce  10.08.2006  tarihinde  pazarlık usulü  ile yapılan  "Avrupa Yakası 2006 Yılı  2 inci Kısım Atıksu Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere Islahı İnşaatı"� ihalesine ilişkin olarak  29.02.2008 tarih ve 138 onay no ile Başkanlık İsteminde bulunulduğu,

İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden;

Tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili olduğu  İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesine,

Karar verilmesinin uygun olacağı hususlarına yer verilmiştir.

Karar:  

İddiaların İncelenmesi Esas Raporu ve ekleri incelendi:

29.02.2008 tarih ve 138 onay nolu Başkanlık İstemi'nde bahsi geçen gazete haberinde özetle;

1) Başvuru konusu ihalenin pazarlık usulüyle yapılmasında Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu,

2) İhale üzerinde bırakılan firmanın tespitinde Kanun ve ilgili mevzuat hükümlerine aykırılık bulunduğu,

iddialarına yer verilmiş,

                       10.03.2008 tarih ve 2008/AK.Y-132.1 sayılı Kamu İhale Kurulu kararıyla yukarıda yer alan iddialar yönünden iddiaların incelenmesine geçilmiştir.

Başkanlık İstemine konu iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir:

                       1) Başkanlık İsteminde yer alan 1 inci iddia yönünden yapılan incelemede:

İhale onay belgesinde şikayete konu ihalenin Yönetim Kurulunun 20.06.2006 tarih ve 2006/315 sayılı ve 06.07.2006 tarih ve 2006/341 sayılı kararları gereğince 4734 sayılı Kanunun 21 (b) maddesine göre yapılacağı belirtilmiştir.  

                       İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasında yer alan, 20.06.2006 tarih ve 2006/315 sayılı Yönetim Kurulu kararında; başvuru konusu ihalenin 2005/8479 sayılı Bakanlar Kurulu Kararının 27 nci maddesi ve İstanbul Büyükşehir Belediye Meclisinin 11.10.2004 tarih ve 817 sayılı Kararının 3 üncü maddesi gerekçe gösterilerek 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21/b maddesine göre yapılmasına karar verildiği tespit edilmiştir.

Bahsi geçen Bakanlar Kurulu Kararının 1 inci maddesinde;  "Su baskını afetine maruz kalmış olması ve tekrar afete uğraması kuvvetle muhtemel olması nedeniyle,İstanbul İli,Bahçelievler İlçesi, Kocasinan mevkiinde bulunan Tavukçu Deresi yatağı alanında kalan ve aşağıda pafta, ada ve parsel numaraları belirtilen taşınmazların İstanbul Büyükşehir Belediyesi tarafından kamulaştırılmasında 2942 sayılı Kamulaştırma Kanununun 27 nci maddesi uygulanır."�  düzenlemesi,

Kamulaştırma Kanununun 27 nci maddesinde ise;  "3634 sayılı Milli Müdafaa Mükellefiyeti  Kanunu ´nun uygulanmasında yurt savunması ihtiyacına veya aceleliğine Bakanlar Kurulunca karar alınacak hallerde veya özel kanunlarla öngörülen olağanüstü durumlarda gerekli olan taşınmaz malların kamulaştırılmasında kıymet takdiri dışındaki işlemler sonradan tamamlanmak üzere ilgili idarenin istemi ile mahkemece yedi gün içinde o taşınmaz malın 10 uncu madde esasları dairesinde ve 15 inci madde uyarınca seçilecek bilirkişilerce tespit edilecek değeri, idare tarafından mal sahibi adına 10 uncu madde ye göre yapılacak davetiye ve ilanda belirtilen bankaya yatırılarak o taşınmaz mala el konulabilir."�    hükmü yer almaktadır.

Yukarıda yer verilen Bakanlar Kurulu Kararından da anlaşılacağı üzere,  bu Kararla olası bir taşkına karşı yapılması gereken kamulaştırmaların hangi esaslara göre yapılacağı düzenleme altına alınmış, ihale usulüne değinilmemiştir. Nitekim ihalelerde hangi usullerin ne şartlarda uygulanacağı 4734 sayılı Kanunda hükme bağlanmıştır.

4734 sayılı Kanunun "Temel İlkeler"� başlıklı 5 inci maddesinde;  "İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur

......

Bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde açık ihale usulü ve belli istekliler arasında ihale usulü temel usullerdir. Diğer ihale usulleri Kanunda belirtilen özel hallerde kullanılabilir...."�  hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun pazarlık usulüne ilişkin 21 inci maddesinin (b) bendinde  "Doğal afetler, salgın hastalıklar, can veya mal kaybı tehlikesi gibi ani ve beklenmeyen veya idare tarafından önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması üzerine ihalenin ivedi olarak yapılmasının zorunlu olması"�  durumunda ihalenin pazarlık usulüyle yapılabileceği hükme bağlanmıştır.

Yukarıda yer verilen Kanun maddesinin ani ve beklenmeyen veya idarece önceden öngörülemeyen olayların ortaya çıkması halinde pazarlık usulünün kullanılabileceğine ilişkin hükmü dikkate alındığında; incelemeye konu ihalenin bu nitelikte olmadığı, ihalenin açık ihale usulü ile yapılabileceği, ayrıca idarenin pazarlık ihale usulünü seçmesinin gerekçesi olarak gösterilen ve Meclis Kararında yer alan bölgenin su baskını riski taşıdığı ve bu nedenle yapılması gereken işlerin ivedi olduğu hususunun da pazarlık usulünün seçilmesine gerekçe olamayacağı, su baskını riskinin "ani ve öngörülmeyen"� bir olay olarak değil, ileri bir tarihte gerçekleşmesi muhtemel olan bir durum olarak nitelendirilmesi gerektiği sonucuna varılmış olup söz konusu ihalenin usulünün mevzuata uygun olarak tespit edilmediği anlaşılmıştır.

2) Başkanlık İsteminde yer alan 2 nci iddia yönünden yapılan incelemede:

24.07.2006 tarihinde yeterliği yapılan ihaleye 9 firmanın davet edildiği, yeterliğe davet edilen tüm firmaların katıldığı, Eren İnş. San. ve Tic. A.ş�.'nin yeterlik başvuru dosyası sunmadığı için değerlendirmeye alınmadığı, Temsis Temel Sis. Yapı San. ve Tic. A.ş�.'nin ve Özburak İnş. San. ve Tic. Ltd. ş�ti.'nin iş deneyim belgesi ve iş hacmine ilişkin belgeleri uygun olmadığı için değerlendirmeye alınmadığı, Atilla İnş. Tur. ve Tic. A.ş�.'nin iş hacmine ilişkin belgeleri uygun olmadığı için değerlendirmeye alınmadığı, bunun üzerine idarece başvurusu yeterli görülen diğer 5 isteklinin 01.08.2006 tarihli yazıyla ihaleye davet edildiği, davet edilen adayların tümünün süresinde tekliflerini sunduğu, teklifler okunduktan sonra isteklilerle fiyat görüşmesi yapılarak son tekliflerini kapalı ve yazılı olarak sunmalarının istendiği, bunun üzerine Kalyon İnş. San. ve Tic. A.ş�.'nin teklif fiyatında indirime giderek fiyatını 34.090.000,00 YTL'ye indirdiği, diğer isteklilerin ise fiyatlarında indirime gitmediği, ihalenin ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren Kalyon İnş. San. ve Tic. A.ş�.'nin üzerinde bırakıldığı tespit edilmiştir.

Ancak yapılan incelemede ihale işlem dosyası kapsamında gönderilen Kalyon İnş. San. ve Tic. A.ş�.'nin teklif dosyasında 10.08.2006 tarihli 34.760.228,10 YTL fiyatını içeren ilk teklif mektubu yanında fiyat görüşmeleri sonunda sunulan 10.08.2006 tarihli 34.090.000,00 YTL fiyatını içeren son teklif dışında 10.08.2006 tarihini taşıyan ve 34.550.000,00 YTL fiyatını içeren    ve teklif fiyatının yanında "2. Teklif Fiyatı"� olduğu belirtilen diğer bir teklif mektubunun da yer aldığı tespit edilmiştir.  

4734 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (d) bendinde;  "Alternatif teklif verebilme halleri dışında, ihalelerde bir istekli tarafından kendisi veya başkaları adına doğrudan veya dolaylı olarak, asaleten ya da vekaleten birden fazla teklif vermek."�  yasak fiil ve davranışlar arasında sayılmıştır.

4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin ikinci fıkrası ve devamı fıkralarında;  "b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.

İlân yapılacak hallerde, ilânda ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve idarece yeterliği tespit edilen adaylar ile görüşme yapılacağı belirtilir. Gerek ilân yapılan gerekse ilân yapılmayan hallerde, sadece idare tarafından 10 uncu maddeye uygun olarak belirlenen ve ihale dokümanında belirtilen değerlendirme kriterlerine göre yeterliği tespit edilenler ile görüşme yapılır.

.......................

(a), (b) ve (c) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır."�  hükmü yer almaktadır.

Anılan Kanunun 21 inci maddesinin (b) bendi kapsamında yapılan ihalelerde biri yeterlilik değerlendirmesi sonucu sunulan teklif mektubu, diğeri ise sunulan bu teklif üzerinde yapılan görüşmeler sonunda sunulan son teklif olmak üzere iki teklif mektubunun sunulması söz konusudur. Dolayısıyla başvuru konusu ihalede Kalyon İnş. San. ve Tic. A.ş�.'nin üçüncü bir teklif mektubu sunmasına rağmen teklifinin kabul edilerek ihalenin üzerinde bırakılmasına ilişkin işlemin mevzuata aykırı olduğu tespit edilmiştir.

                   Sonuç olarak yukarıda  mevzuata aykırılıkları belirtilen işlemler nedeniyle ihale işlemleri ve ihale kararının iptaline karar verilmesi gerekmekte ise de, iddiaların incelenmesi kapsamında yapılan inceleme sonucunda iptal kararı verilmesi mümkün bulunmadığından  tespit edilen mevzuata aykırılıkların değerlendirilerek gereği yapılmak üzere ihaleyi yapan idarenin ilgili olduğu  İçişleri Bakanlığı'na bildirilmesi  gerekmektedir.

Açıklanan nedenlerle;

Yukarıda mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun İçişleri Bakanlığı ´na bildirilmesine,

Esasta
Oybirliği,gerekçede oyçokluğu ile karar verildi.

İSKİ Genel Müdürlüğü tarafından Avrupa Yakası 2006 Yılı 2.Kısım Atık su Kanalı, Yağmursuyu Kanalı ve Dere ıslahı İnşaatı    işi ihalesi ile ilgili mevzuata aykırı olduğu tespit edilen aykırılıkları değerlendirmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun idaresine bildirilmesi gerekirken İçişleri Bakanlığına bildirilmesi gerekir yönündeki çoğunluk kararına katılmıyorum.