Sanıkla mağdure arasında geçen ve sarhoş oldukları için ikisinin de farkına vardığında pişman olduğu cinsel davranışların suç olmadığı hk.

Karar

9. Ceza Dairesi         2021/26963 E.  ,  2022/6734 K.

•            

"İçtihat Metni"

MAHKEMESİ :Ceza Dairesi

SUÇ : Nitelikli cinsel saldırı, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma

HÜKÜM : Sanığın atılı suçtan mahkumiyetine dair Ankara 33. Ağır Ceza Mahkemesinden verilen 16.02.2021 gün ve 2020/133 Esas, 2021/35 Karar sayılı hükme yönelik istinaf başvurusunun esastan reddi

Bölge Adliye Mahkemesince verilen hükümler temyiz edilmekle başvurunun muhtevası nazara alınıp, 5271 sayılı CMK'nın 299/1. maddesi uyarınca takdiren duruşmasız yapılan incelemede dosya tetkik edildi, gereği görüşüldü:

Sanık hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan kurulan hükmün incelenmesinde;

Hükmedilen cezanın miktar ve türü gözetildiğinde, 5271 sayılı CMK'nın 286/2-a. maddesi uyarınca ilk derece mahkemelerinden verilen beş yıl veya daha az hapis cezaları ile miktarı ne olursa olsun adli para cezalarına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddine dair Bölge Adliye Mahkemesi kararlarının temyizi mümkün olmadığından, söz konusu hükme yönelik sanık müdafileri ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin aynı Kanunun 298. maddesi gereğince REDDİNE,

Sanık hakkında nitelikli cinsel saldırı suçundan kurulan hükmün temyiz incelemesine gelince;

5271 sayılı CMK'nın 288 ve 294. maddelerinde yer alan düzenlemeler nazara alınıp, aynı Kanunun 289. maddesinde sayılan kesin hukuka aykırılık halleri ve sanık müdafileri, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz dilekçelerinde belirttikleri nedenler de gözetilerek yapılan değerlendirmede, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından gerçekleştirilen inceleme neticesinde vaki istinaf başvurusunun esastan reddine dair kurulan hükme yönelik temyiz sebepleri yerinde görülmediğinden, sanık müdafileri, O Yer Cumhuriyet Savcısı ile katılan Bakanlık vekilinin temyiz istemlerinin 5271 sayılı CMK'nın 302/1. madde ve fıkrası gereğince esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, dosyanın ilk derece mahkemesine, kararın bir örneğinin Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmesine, 28.06.2022 tarihinde üye ...'un karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.

KARŞI OY

Mağdure reşit olup annesinin erkek arkadaşı sanıkla 30.09.2019 günü buluşup birlikte alkol kullanarak sarhoş olmuş ve sanığa ait eve gelerek kusmuş, sanık onu banyoya götürüp giysilerini çıkarmış ve üzerine su tutup sonrada yatağa götürmüştür. Mağdure ile sanık arasında cinsel yakınlaşma olmuş ve mağdure bu yakınlaşmayı tecavüz olarak ifade ederek yardım istemiştir. Sanık cinsel davranışları bir arkadaşına cinsel ilişki olarak aktarmış olaydan pişmanlık duyduğunu, mağdur kızında istekli olduğunu anlatmıştır. Cep telefonunda olay sırasında çekilmiş mağdureye ait çıplak fotoğraflar bulunmuştur. Mağdure alkolün tesiri altında kollukta hemen alınan beyanında sanığı tecavüzle suçlamış rızası dışında cinsel ilişkinin gerçekleştiğini iddia etmiştir. Mağdurun anal ve vajinal bölgelerinde tevaüz bulgusu yoktur. Mağdurun beyanına göre sanık boşalmamış ve banyoya gitmiştir. Mağdure daha önceden başkasıyla da cinsel ilişki yaşadığı için kızlığı eski yırtıktır. Banyodaki bir nevresimde sanık ... mağdureye ait karışık genetik profil tespit edilmiştir. Mağdurenin rızasının olmadığını ileri sürdüğü olaydan sonra sanık tutuklanmış ve bir gün sonra mağdure ilk ifadesini alkolün etkisi altında verdiğini, gerçekte cinselliğin rızasıyla yaşandığını ve suç işlenmediğini ileri sürmüştür.

Dava dosyasına göre sanıkla mağdurun cinsel ilişkiye girip girmediği ile bu ilişkinin rıza dışında işlenip işlenmediği hukuki sorunu oluşturmaktadır.

Cinsel suçlar büyük oranda beyan deliline dayanarak ispatlanabilmektedir. Beyan delili ve özellikle de mağdur beyanı suçun ispatında kilit öneme sahiptir. Mağdurun beyanına göre deliller anlam kazanıp ispatta hukuki değer ifade edebilmektedir. Mağdur beyanının değişmesi halinde delillerinde ispatlama gücü aşınarak davanın ispatı zorlaşmaktadır. Mağdurun beyanını değiştirdiği hallerde hangi beyana neden üstünlük tanındığı ve beyanın neden değiştirildiğinin belirlenmesi zorunlu hale gelmektedir.

Mağdure annesinin erkek arkadaşıyla iradi olarak içip sarhoş olduktan sonra onun evinde rızasıyla cinsel ilişkiye girip sonrada pişmanlık duyarak daha alkolün tesirinden kurtulmadan şikayetçi olmuş, ummadığı şekilde sanığın tutuklanması üzerine de şikayetinden vazgeçmiş ve kendince rızasıyla arada geçen cinsel davranışlara mantıklı açıklama bulmaya çalışmıştır. Mağdur yetişkin olup kendisine karşı işlenen hareketlerin kötülüğünü algılayacak yaştadır. Zeka geriliği yoktur. Sanık tarafından ifadesini değiştirmesi için uygulanmış hiçbir baskıya da maruz kalmamıştır. Mağdurun vücudunda hiçbir zorlama izi tespit edilmemiştir. Sanığın anal veya vajinal yoldan organ soktuğu bile kesin olarak belli değildir. Sarhoş mağdure ile sanığın cep telefonu yazışmaları arada geçen olayı ispatlamaya yeterli değildir. Mağdurun ilk beyanından dönmesi karşısında aradaki vakıanın ne olduğunu ve rızanın olmadığını davada ispatlayacak hiçbir delil ve iddia kalmamıştır. Mahkemeler mağdurların ciddi olmayan değişen beyanlarına itibar ederek mahkumiyet hükümleri kuramaz. Suçların başka türlü oluşa imkan vermeyecek kesinlikte ispat edilmesi gerekir. Mağdurun olayın hemen sonrasında sarhoşken verdiği ifadeden dönerek bütün aşamalarda rızası dışında sanığın bir şey yapmadığını beyan etmesi nedeniyle kollukta verdiği ifade artık delil değerini kaybetmiştir. Sanığın bir arkadaşıyla cep telefonu yazışmasında açık bir tecavüz kabulü yoktur. Olay sonrası pişman olan ve mağdurun annesine durumu izah etme konusunda endişelenen sanığın yazışması aleyhine kullanılarak mağdurun rızasız olduğu sonucu çıkarılamaz. Mağdure sonradan mahkeme huzurunda gerçeği olduğu gibi anlatmıştır. Buna göre sanıkla mağdure arasında geçen ve sarhoş oldukları için ikisinin de farkına vardığında pişman olduğu cinsel davranışların suç olmadığı ve kesin olarak ne yaşandığının bile belirlenemediği nazara alınarak sanığın unsurları itibariyle oluşmayan suçtan beraatına karar verilmesi için hükmün bozulması yerine onanmasına dair çoğunluk görüşüne iştirak etmiyorum.